유언집행자 사퇴 허가 신청

지정 또는 선임에 의한 유언집행자는 정당한 사유가 있는 때에 법원의 허가를 얻어 그 임무를 사퇴할 수 있다(민법 제1105조). 유언집행자가 스스로 그만두겠다고 상속인에게 말하는 것만으로는 임무가 끝나지 않고, 가정법원의 허가 심판이 있어야 한다. 이 사건은 라류 가사비송사건이고(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 46)), 관할은 상속 개시지 가정법원이다(가사소송법 제44조 제1항 제7호).

쉽게 말하면 — 유언집행자를 맡았는데 사정이 생겨 더 못 하겠다면, 법원에 “그만두게 해 달라”고 신청해서 허가를 받는 절차입니다. 상속인에게 통보하는 것만으로는 그만둔 것이 되지 않습니다. 신청은 돌아가신 분의 마지막 주소지 가정법원에 냅니다.

취임을 승낙하기 전이면 사퇴 허가가 아니다

법원 허가가 필요한 사퇴는 이미 취임을 승낙해 임무를 맡은 뒤의 사퇴다. 취임 승낙 전 단계는 다르다.

지정에 의한 유언집행자는 유언자가 사망한 후 지체 없이 승낙하거나 사퇴할 것을 상속인에게 통지한다(민법 제1097조 제1항). 선임에 의한 유언집행자는 선임 통지를 받은 후 지체 없이 승낙하거나 사퇴할 것을 법원에 통지한다(같은 조 제2항). 여기의 사퇴는 취임 자체를 받아들이지 않겠다는 뜻이어서 법원의 허가를 요건으로 하지 않는다.

가사소송법도 두 가지를 다른 사건으로 적고 있다. 민법 제1097조 제2항에 따른 승낙 또는 사퇴를 위한 통지의 수리는 라류 44)이고(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목), 민법 제1105조에 따른 사퇴에 대한 허가는 라류 46)이다. 44)는 법원이 통지를 받아 두는 절차이고, 46)은 법원이 허가할지를 판단하는 절차다.

취임 승낙 여부를 정하지 않고 미루면 승낙으로 굳어질 수 있다. 상속인 기타 이해관계인은 상당한 기간을 정해 그 기간 안에 승낙 여부를 확답할 것을 최고할 수 있다. 그 기간 안에 확답을 받지 못하면 유언집행자가 취임을 승낙한 것으로 본다(민법 제1097조 제3항).

유언자가 사망한 뒤 취임을 승낙하기 전에 자격을 잃은 경우에는 사퇴 허가가 아니라 후임 선임 문제가 된다. 판례는 유언자가 지정이나 지정위탁으로 유언집행자를 정한 이상, 그 유언집행자가 취임의 승낙을 하였는지를 불문한다고 하였다. 유언자 사망 후 사망·결격 기타 사유로 자격을 상실한 때에는 이해관계인이 민법 제1096조로 법원에 선임을 청구할 수 있다(2007스31). 반면 지정된 사람이 유언자보다 먼저 사망하는 등 유언의 효력 발생 전에 자격을 잃었다면 특별한 사정이 없는 한 상속인이 민법 제1095조에 따라 유언집행자가 되고, 법원은 제1096조 제1항에 따라 선임할 수 없다(2014스73).

맡기 전에 거절하는 것과, 맡은 뒤에 그만두는 것은 절차가 다릅니다. 거절은 통지만 하면 되고, 그만두는 것은 법원 허가를 받아야 합니다. 다만 상속인 등 이해관계인이 “맡을 건지 언제까지 답하라”고 기한을 정해 물었는데 그 안에 답하지 않으면 맡은 것으로 처리됩니다. 그때부터는 그만두려면 허가가 필요합니다.

어디에 무엇을 내는가?

관할은 상속 개시지 가정법원이다(가사소송법 제44조 제1항 제7호). 상속개시지는 피상속인의 주소지이므로(민법 제998조), 유언집행자 자신의 주소지가 아니라 돌아가신 분의 마지막 주소지 기준으로 법원을 정한다.

심판청구는 서면 또는 구술로 할 수 있고, 서면에는 당사자의 등록기준지·주소·성명·생년월일, 청구 취지와 청구 원인, 청구 연월일, 가정법원의 표시를 적고 기명날인하거나 서명한다(가사소송법 제36조). 유언집행자의 지위와 정당한 사유를 소명할 자료는 신청 사정에 맞게 붙인다. 예를 들면 다음과 같다.

청구서(청구인 표시, 사퇴를 허가한다는 청구취지, 정당한 사유를 적은 청구원인)
유언증서 사본 또는 검인조서 사본, 지정 유언집행자임을 알 수 있는 자료
선임 유언집행자인 경우 선임 심판문 사본
피상속인 기본증명서·가족관계증명서·말소된 주민등록초본
정당한 사유를 뒷받침하는 자료(진단서, 재직·출국 관련 자료 등)

서면 청구의 기본 수수료는 라류 가사비송사건 1건당 5,000원이다(가사소송수수료규칙 제3조 제1항). 전자소송으로 제출하면 그 10분의 9인 4,500원이다(가사소송수수료규칙 제8조). 라류 43)부터 47)까지는 유언집행자마다 1개의 청구로 센다(가사소송수수료규칙 제5조 제3항 제2호). 공동유언집행자 중 두 사람이 함께 사퇴 허가를 청구하면 2건으로 계산한다.

정당한 사유를 어떻게 적나?

민법 제1105조는 “정당한 사유있는 때”라고만 적고, 그 유형을 나열하지 않는다. 어떤 사정이 정당한 사유에 해당하는지 판단한 대법원 판례는 확인되지 않는다. 따라서 임무를 계속하기 어려운 사정과 그 영향을 구체적으로 적어야 한다.

청구원인에는 언제부터 어떤 사정이 생겼는지, 그 사정 때문에 민법 제1101조가 정한 재산 관리와 집행 행위를 계속하기 어려운 이유가 무엇인지를 적는다. 남은 집행 사무가 무엇이고 어느 단계까지 처리했는지도 함께 적는 것이 좋다. 재산목록을 이미 작성해 상속인에게 교부했다면(민법 제1100조) 그 사실도 밝힌다.

해임과 혼동하지 않는다. 사퇴는 유언집행자가 청구하는 절차이고, 해임은 상속인 기타 이해관계인이 청구해 법원이 유언집행자를 물러나게 하는 절차다(민법 제1106조, 라류 47)). 판례는 유언의 해석을 두고 상속인과 의견이 다르다는 사정만으로는 해임사유가 없다고 하였다. 유언집행자가 직무권한 범위에서 소송을 제기해 갈등이 생겼다는 사정도 ‘적당하지 아니한 사유’로 보지 않았다(2011스108). 이 판례는 해임사유에 관한 것이어서 사퇴의 정당한 사유를 직접 판단한 것은 아니다. 사퇴 신청에서는 갈등 자체가 아니라 그 때문에 집행을 계속하기 어려운 구체적 사정을 적는다.

심리와 심판, 불복

라류 가사비송사건의 심판은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 사건관계인을 심문하지 않고 할 수 있다(가사소송법 제45조). 다만 가정법원은 필요하다고 인정하면 당사자를 당사자 신문 방식으로, 그 밖의 관계인을 증인 신문 방식으로 심문할 수 있다(가사소송법 제38조). 상속인 등 이해관계가 있는 사람은 재판장의 허가를 받아 절차에 참가할 수 있다(가사소송법 제37조 제1항).

라류 가사비송사건의 심판서에는 이유를 적지 않을 수 있다(가사소송법 제39조 제3항).

불복은 허가와 기각을 나누어 보아야 한다. 청구에 의하여서만 심판하여야 하는 사건에서 청구를 기각한 심판은 특별한 규정이 없으면 청구인만 즉시항고할 수 있다(가사소송규칙 제27조). 사퇴 허가 청구를 기각한 심판도 여기에 해당하며, 청구인은 심판을 고지받은 날부터 14일 안에 즉시항고할 수 있다(가사소송규칙 제31조, 가사소송법 제43조 제5항). 반면 허가 인용 심판에 대해서는 별도의 즉시항고 규정이 없다. 가사소송규칙 제84조는 유언집행자의 선임 심판과 해임 심판의 즉시항고만 따로 정한다. 불복할 수 없는 결정에는 민사소송법 중 결정에 관한 규정이 준용되고(가사소송법 제39조 제4항), 재판에 영향을 미친 헌법위반 등 한정된 사유가 있으면 고지된 날부터 1주 안에 대법원에 특별항고할 수 있다(민사소송법 제449조).

허가 인용 심판은 즉시항고를 할 수 있는 심판이 아니므로, 유언집행자가 심판을 고지받으면 효력이 생긴다(가사소송법 제40조).

사퇴 허가는 사건관계인을 심문하지 않고 결정할 수 있습니다. 허가 심판을 고지받으면 그때부터 효력이 생기고, 따로 확정을 기다리지 않습니다. 기각되면 고지받은 날부터 14일 안에 즉시항고할 수 있습니다(가사소송규칙 제31조, 가사소송법 제43조 제5항).

사퇴 뒤에 남는 일

허가를 받았다고 손을 완전히 놓을 수 있는 것은 아니다. 유언집행자에게는 위임에 관한 규정 가운데 민법 제681조부터 제685조까지, 제687조, 제691조와 제692조가 준용된다(민법 제1103조 제2항). 준용되는 민법 제691조는 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때를 따로 정한다. 이때 수임인은 위임인 측에서 사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 하고, 이 경우 위임의 존속과 동일한 효력이 있다. 또 위임종료의 사유는 상대방에게 통지하거나 상대방이 안 때가 아니면 대항하지 못한다(민법 제692조).

후임은 법원이 선임한다. 유언집행자가 없거나 사망·결격 기타 사유로 없게 된 때에는 법원이 이해관계인의 청구로 유언집행자를 선임하여야 하고, 선임한 경우에는 그 임무에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다(민법 제1096조). 판례는 민법 제1096조에 따른 선임을 넓게 보았다. 유언집행자가 전혀 없게 된 경우뿐 아니라 사망·사임·해임 등으로 공동유언집행자에게 결원이 생긴 경우에도 선임할 수 있다. 결원이 없어도 법원이 추가선임이 필요하다고 판단하면 선임할 수 있다. 누구를 선임할지는 민법 제1098조의 결격사유에 해당하지 않는 한 법원의 재량에 속한다(95스32). 절차는 유언집행자 선임 심판 청구에서 다룬다.

보수를 받기로 되어 있었다면 정산 문제가 남는다. 민법 제1104조 제2항은 민법 제686조 제2항·제3항을 준용한다. 제686조 제3항은 수임인이 사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 위임이 종료된 때 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다고 정한다. 정당한 사유에 따른 사퇴가 여기에 해당하는지 판단한 판례는 확인되지 않는다.

실무 체크포인트

취임을 승낙했는지부터 확정한다. 승낙 전이면 민법 제1097조의 통지로 끝나고, 승낙 후면 민법 제1105조의 허가가 필요하다. 최고를 받고 기간 안에 확답하지 않았다면 승낙한 것으로 본다(민법 제1097조 제3항).
민법 제1105조의 주체는 지정 또는 선임에 의한 유언집행자다. 지정 유언집행자가 없어 상속인이 유언집행자가 된 경우(민법 제1095조)는 조문 문언에 들어 있지 않다. 어떤 지위에서 임무를 맡았는지를 청구서에 밝힌다.
수수료는 유언집행자마다 1건이다(가사소송수수료규칙 제5조 제3항 제2호). 공동유언집행자가 함께 사퇴할 때 건수를 적게 계산하면 보정 대상이 된다.
기각되면 14일 안에 즉시항고한다. 청구기각 심판은 청구인이 즉시항고할 수 있고, 기간은 심판을 고지받은 날부터 진행한다(가사소송규칙 제27조, 가사소송규칙 제31조, 가사소송법 제43조 제5항).
급박한 사무는 사퇴 뒤에도 계속해야 한다(민법 제1103조 제2항, 민법 제691조). 보전이 필요한 재산이나 기한이 임박한 신고가 있으면 후임 선임까지의 처리 계획을 미리 정리한다.
후임이 필요한지 확인한다. 사퇴로 유언집행자가 없게 되면 이해관계인이 민법 제1096조로 선임을 청구할 수 있다. 공동유언집행자가 남아 있더라도 결원 보충이나 추가선임이 필요하면 법원이 선임할 수 있다(95스32).