상가 독점영업 보장과 분양회사의 책임

독점영업 보호약속을 어긴 분양회사에 수분양자는 보호의무 이행을 요구하거나 요건에 따라 계약해제·손해배상을 청구할 수 있다(2000다22515 판결요지 [3], 2004다67011 판결요지 [3], 민법 제390조). 약정한 업종·품목과 실제 경쟁영업을 살피며, 업종 독점 약정에서는 일부 판매품목이 겹친다는 사정만으로 위반이 되지는 않는다(2000다22515 판결요지 [1]·[2], 2004다67011 이유 1).

독점영업 약정은 무엇을 보장하나?

수분양자는 분양회사가 약속한 업종과 범위 안에서 독점영업의 보호를 요구할 수 있다(2000다22515 판결요지 [1]). 수분양자는 상가를 분양받은 계약 당사자이다. 경업금지 약정은 같은 업종의 경쟁영업을 일정 범위에서 제한하는 약속이다.

보장 내용은 계약서의 업종명과 실제 영업을 나누어 살펴야 한다.

계약에서 정한 보호범위

계약서의 업종 지정란뿐 아니라 특약, 분양안내·업종배치표와 계약 당시 설명을 함께 살핀다. 문언이 명확하지 않으면 계약의 동기·경위, 목적과 당사자의 의사, 거래관행을 종합하여 해석한다(2007다8044 이유 1). 전체 점포 중 일부 점포에만 업종이 지정된 경우에도, 특별한 사정이 없으면 적어도 업종이 지정된 점포의 수분양자나 그 지위 양수인 사이에서는 업종제한 의무가 적용된다(2007다8044 판결요지 [1], 이유 1).

‘권장업종’이라는 이름도 단순한 권고를 뜻한다고 단정할 수 없다. 대법원은 변경 승인절차와 위반 시 해제권을 정한 계약에서 권장업종 약정의 구속력을 인정했다(95다40557 판결요지 [1]·[2]). 보호하는 업종·품목, 대상 상가의 범위, 변경 절차와 보호기간을 계약 전체에서 확인해야 한다.

이름보다 실제 영업내용

실제 영업을 비교할 때에는 다음 사정을 종합한다(2000다22515 판결요지 [2]).

• 주로 파는 품목과 다른 품목의 비중·다양성을 비교한다.
• 점포 면적과 실제 사용 범위를 확인한다.
• 고객이 상품을 고르고 계산하는 방식 등 영업형태를 비교한다.
• 상가 규모와 주변 상권에서 두 점포가 어떤 관계에 있는지 살핀다.

점포 수분양자나 임차인이 경쟁 점포를 상대로 직접 동종업종 영업금지를 청구할 때의 업종 비교와 수인한도 판단 기준은 상가 관리단 규약의 업종제한 변경과 동종영업 금지 청구에서 설명한다.

업종을 바꾸거나 면책특약을 두면 언제나 위반인가?

상가 활성화를 위한 업종·매장 조정으로 기존 영업상 이익을 침해받을 처지가 아닌 수분양자에게는 보호의무 위반이 아니다(2005다25151 판결요지 [2]). 다만 계약서에 변경권이나 면책조항이 있다는 사정만으로 그 조항을 언제나 적용할 수 있는 것은 아니다. 미리 마련한 약관이라면 계약내용에 포함되었는지와 불공정하여 무효인지도 따져야 한다(약관의 규제에 관한 법률 제3조, 같은 법 제6조).

업종 조정의 실제 영향과 약관의 효력은 별도로 판단한다.

기존 영업이익을 위협하지 않는 조정

대법원은 상가 활성화를 위해 일부 업종과 매장 위치를 바꾸더라도, 기존 영업상 이익을 침해받을 처지가 아닌 수분양자에게는 의무 위반이 아니라고 밝혔다(2005다25151 이유 4). 그 사건에서는 아동복 점포를 옮기는 대신 기존 남성복 점포가 줄고 통로가 늘어나는 등의 사정이 고려되었다. 대법원은 남성복 점포 수분양자의 약정 위반 주장을 배척한 판단을 유지했다(2005다25151 이유 4·5).

대법원은 상가활성화를 저해하지 않는 범위에서 회사의 사전 서면승인으로 업종·품목을 바꿀 수 있게 한 계약에서, 동의 없이 승인할 수 있는 범위는 기존 기득권을 침해하지 않는 업종·품목으로 한정된다고 보았다(2004다67011 판결요지 [1], 이유 1).

약관의 편입과 불공정 조항

분양회사는 상가 분양계약을 체결할 때 약관을 분명히 밝히고, 고객이 요구하면 사본을 내주어야 한다. 중요한 내용은 고객이 이해할 수 있도록 설명해야 한다. 다만 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 설명의무가 면제된다(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항·제3항).

고객이나 대리인이 내용을 충분히 알았거나, 거래상 일반적·공통적이어서 설명 없이 충분히 예상할 수 있었던 경우에도 명시·설명의무가 인정되지 않는다. 대법원은 구 약관법이 적용된 상가분양 사건에서 이러한 특별사정을 인정했다(2007다8044 판결요지 [2], 이유 2).

명시·설명의무를 위반해 계약했다면 회사는 해당 약관을 계약내용으로 주장할 수 없다(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제4항). 그 위반으로 약관이 계약내용이 되지 못했다는 효과는 계약당사자가 아닌 제3자에게도 주장할 수 있다(2007다8044 이유 3).

업종제한이 공동이익과 상가 기능을 유지하기 위한 합리적인 약정이면 직업선택의 자유나 재산권을 제한한다는 이유만으로 무효가 되지는 않는다(95다40557 판결요지 [1]). 그러나 신의성실에 반하여 공정성을 잃은 약관은 무효이다. 부당하게 불리한 조항, 거래 사정상 예상하기 어려운 조항, 계약목적을 달성하지 못할 정도로 본질적 권리를 제한하는 조항은 각각 불공정한 것으로 추정된다(약관의 규제에 관한 법률 제6조).

약관의 정의와 개별약정 우선, 약관 해석 원칙, 급부 내용의 일방적 결정·변경이나 손해배상·해제권 제한 등 유형별 불공정 조항의 무효 기준은 약관 규제에서 설명한다.

분양회사는 언제까지 독점영업을 보호해야 하나?

분양회사가 업종 보호를 맡은 계약에서는 소유권이전등기를 마쳤다는 이유만으로 보호의무가 끝나지 않는다(2004다67011 판결요지 [4]). 그 사건에서 대법원은 수분양자들이 적법한 관리규약을 정하는 등 스스로 업종 위반을 규율할 수 있을 때까지 의무가 지속된다고 보았다(2004다67011 이유 3).

관리단의 법률상 성립, 실제 자치관리와 분양회사의 유보 해제권을 구별해야 한다.

관리단 설립과 실제 자치관리

건물에 구분소유 관계가 성립하면 관리단이 법률상 당연 설립되지만(집합건물 관리단의 당연 성립), 이러한 법률상 설립만으로 분양회사가 맡았던 계약상 업종 보호가 실제로 수분양자들에게 넘어갔다고 할 수는 없다(2004다67011 이유 3).

대법원은 분양회사가 일부 점포의 임대까지 위임받아 사실상 동일업체로 볼 수 있는 회사들을 이행보조자로 삼아 상가를 관리한 사안에서, 수분양자들이 적법절차로 공동관리규약을 설정해 스스로 경업금지 위반을 규율할 수 있을 때까지 분양회사의 보호의무가 지속된다고 보았다(2004다67011 판결요지 [4], 이유 3). 따라서 계약상 독점영업 보호의 종료는 약정 내용과 실제로 업종 위반을 규율할 수 있는 상태인지를 기준으로 살펴야 한다(2004다67011 이유 3).

입점 후 해제권 유보와 관리단 규약 변경

분양회사가 위반자에 대해 별도로 유보한 계약해제권은 계약내용에 따라 입점 후에도 행사할 수 있다(95다40557 이유 1나·2). 이 해제권의 존속과 분양회사가 수분양자를 보호해야 할 의무의 종료는 구별하여 판단한다(2004다67011 이유 3).

관리단 설립 뒤 관리단 규약으로 업종제한을 새로 정하거나 변경하는 요건과 임차인의 의결권 대리 행사, 변경규약이 무효인 경우의 판단은 상가 관리단 규약의 업종제한 변경과 동종영업 금지 청구에서 설명한다.

위반 점포에 해제 통지만 보내면 회사는 책임을 면하나?

분양회사가 위반 영업을 방치했다면 위반 점포에 계약해제 통지를 보낸 것만으로 보호약속을 이행했다고 볼 수 없다(2000다22515 판결요지 [3]). 해당 사건에서는 위반 점포가 계속 영업하는데도 회사가 점포 인도나 소유권이전등기 말소청구 등의 후속조치를 하지 않았다. 대법원은 해제 통지만으로 약정 위반을 부정한 원심판단을 잘못이라고 보았다(2000다22515 이유 2나(3)).

회사가 한 조치의 이름보다 약속한 보호가 실제로 이루어졌는지를 살펴야 한다. 계약내용, 위반의 양상과 지속 여부, 회사가 취한 대응을 대조한다(2000다22515 이유 2나(3)).

관리를 다른 회사에 맡겼더라도 그 회사가 분양회사의 의무를 대신 이행하는 이행보조자라면 그 고의·과실은 분양회사의 고의·과실로 본다(민법 제391조). 대법원도 사실상 같은 업체인 회사들을 이행보조자로 삼아 관리한 사안에서 분양회사의 업종 보호의무를 인정했다(2004다67011 이유 3).

수분양자는 해제와 손해배상을 어떻게 청구하나?

수분양자는 해제요건을 갖추면 자기 분양계약을 해제할 수 있고, 배상요건을 갖춘 손해에 대해서는 배상도 청구할 수 있다(민법 제544조, 같은 법 제551조). 해제는 계약관계를 되돌리는 것이고, 배상은 약정 위반으로 생긴 손해를 보상받는 것이다. 각각의 요건과 효과를 따져야 한다.

계약목적을 좌우하는 위반과 해제 통지

계약상 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무는 계약 체결 당시 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사, 계약의 내용·목적과 불이행의 결과 등을 고려해 가린다(2004다67011 판결요지 [2], 이유 2). 대법원은 독점영업 보호의무가 계약목적 달성에 필요불가결하고 이를 이행하지 않으면 분양계약을 체결하지 않았을 정도인 사안에서 이를 주된 채무로 인정해 계약해제를 긍정했다(2004다67011 판결요지 [3], 이유 2). 별도로 유효하게 정한 약정해제권이 있다면 그 약정의 행사요건을 따로 살펴야 한다(민법 제543조 제1항).

회사가 의무를 이행하지 않는 경우에는 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고, 그 기간에도 이행하지 않으면 해제할 수 있다. 최고란 상대방에게 의무를 이행하라고 요구하는 것이다. 다만 회사가 미리 이행하지 않겠다는 의사를 표시했다면 최고가 필요하지 않다(민법 제544조). 회사의 책임 있는 사유로 이행이 불가능해진 경우에도 해제할 수 있다(같은 법 제546조).

해제는 상대방인 분양회사에 의사를 표시하여 행사한다. 일단 한 해제의 의사표시는 철회할 수 없다(민법 제543조). 해제 통지는 회사에 도달한 때 효력이 생기므로, 발송일과 도달일을 구별하여 남겨야 한다(같은 법 제111조 제1항).

적법한 해제가 이루어진 뒤 경쟁 점포가 영업을 그만두더라도 이미 생긴 해제효과가 소급하여 없어지지는 않는다(2004다67011 이유 6).

해제 후 대금과 점포의 반환

계약을 적법하게 해제하면 양쪽 당사자는 계약에 따라 주고받은 것을 되돌리는 원상회복 의무를 진다. 분양대금 반환과 점포·등기 반환의 동시이행 관계, 받은 날부터 가산하는 반환이자의 법정이율과 제3자 보호 요건은 해제에서 설명한다.

손해의 발생과 배상범위

회사가 약정한 의무를 이행하지 않아 생긴 손해는 배상을 청구할 수 있다. 다만 회사의 고의·과실 없이 이행할 수 없게 된 경우에는 책임을 지지 않는다(민법 제390조). 배상을 요구하는 수분양자는 약정 위반 때문에 어떤 손해가 생겼고 얼마인지 뒷받침할 자료를 준비해야 한다(같은 법 제393조).

배상범위는 다음과 같이 판단한다.

• 통상 생기는 손해는 배상의 대상이다. 특별한 사정으로 생긴 손해는 회사가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임이 있다(민법 제393조).
• 채무불이행에 관하여 수분양자에게도 과실이 있으면 법원은 책임과 배상액을 정할 때 이를 참작해야 한다(민법 제396조).
• 해제를 했다는 이유로 손해배상청구가 배제되지는 않는다(민법 제551조).

매출이 줄었다는 사실만으로 분양대금 전부나 예상한 영업이익 전액이 곧 배상액이 되는 것은 아니다. 약정 위반과 손해 사이의 관계, 매출과 비용을 반영한 실제 손해, 배상범위를 따져야 한다(민법 제390조, 같은 법 제393조). 손해배상 산정의 일반 원칙은 손해배상에서, 인접 경쟁 점포를 상대로 직접 영업금지를 청구할 때의 매출 침해 추정은 상가 관리단 규약의 업종제한 변경과 동종영업 금지 청구에서 설명한다.

해제와 반환·손해배상은 언제까지 행사해야 하나?

수분양자는 해제권 행사기간, 해제 후 원상회복시효, 채무불이행 배상시효를 각각 나누어 계산해야 한다(2013다63356 이유 1·3, 2009다63267 이유, 2018다240462 이유 2나). 소멸시효의 일반 기간과 기산점은 소멸시효에서 설명한다.

계약을 해제할 권리, 돈을 돌려받을 권리와 손해를 배상받을 권리의 발생시점이 다르다.

해제권의 행사기간

해제권은 행사기간을 약정했다면 그 기간 안에 행사해야 한다. 약정이 없으면 권리가 발생한 때부터 10년 안에 행사해야 하며, 이 제척기간이 지나면 소멸한다(2013다63356 이유 1). 제척기간은 그 안에 권리를 행사하지 않으면 권리 자체가 소멸하는 기간이다.

기산점은 계약 체결일로 일률적으로 정하지 않는다. 대법원은 약정된 해제조건이 뒤늦게 충족된 사건에서 그때 해제권이 발생했다고 보았다(2004다31418 이유 2). 따라서 독점영업 보장 위반과 이행최고 등 자기 계약의 해제요건이 언제 갖추어졌는지를 확인해야 한다(민법 제544조).

기간 약정이 없으면 회사는 상당한 기간을 정하여 해제할 것인지 확답을 요구할 수 있다. 그 기간 안에 회사가 해제 통지를 받지 못하면 해제권이 소멸한다(민법 제552조). 이는 수분양자가 회사에 약속 이행을 요구하는 최고와 방향·효과가 다르다.

제척기간이 지나 소멸한 해제권은 회사가 시효이익을 포기했다는 이유로 되살릴 수 없고 그 해제를 전제로 한 원상회복도 청구할 수 없으나, 해제와 별도로 발생한 채무불이행 손해배상청구권의 성립·시효는 따로 판단한다(2013다63356 이유 1·3). 해제권의 다른 소멸사유는 해제권의 소멸에서 설명한다.

반환청구와 손해배상의 시효

해제 후 대금 반환청구권의 시효는 실제로 계약을 해제하여 반환청구권이 생긴 때부터 진행한다. 해제권이 처음 발생한 때부터 계산하는 것이 아니다(2009다63267 이유). 상행위인 계약의 해제로 생긴 반환청구권에는 5년의 상사시효가 적용된다(93다21569 이유).

계약상 손해배상청구권은 채무불이행 시부터 시효가 진행하는 것이 원칙이나, 손해가 현실적으로 발생한 때를 사회통념에 따라 객관적·합리적으로 가려 기산점을 정한다(2018다240462 이유 2나(1)). 변호사의 소송위임 불이행 사건에서 제시된 소송 확정 시점은 그 사건의 손해발생 특성에 따른 기준이다(2018다240462 이유 2나(1)·(2)).

상행위인 계약의 불이행으로 생긴 손해배상청구권에도 5년의 상사시효가 적용되며, 상법의 다른 규정이나 다른 법령에 더 짧은 시효가 있으면 그 규정이 우선한다(상법 제64조, 2018다240462 이유 1). 일반 민사채권과 부당이득반환청구권의 시효기간 구분은 소멸시효에서 설명한다.

최고를 보내거나 소송이 끝난 뒤의 조치

반환이나 배상을 요구하는 내용증명 등 최고는 잠정적인 시효중단 사유이므로 소멸시효 중단과 소제기 전 시효중단 조치에서 설명하는 법정 기한 안에 재판상 청구 등 후속조치가 이어져야 중단효력이 유지된다. 다만 최고를 받은 회사가 의무의 존부를 조사할 필요가 있다며 이행 유예를 구한 경우에는 회답을 받을 때까지 최고효력이 계속된다. 유예 요청이 실제로 있었다는 사실은 시효중단을 주장하는 채권자가 증명해야 한다(2012다35620 이유 2나(3)). 회사가 거절 통지를 하지 않았다는 사정만으로는 부족하다(2012다35620 이유 2나(3)·(4)).

최고 후 채무승인이나 이행유예 요청에 따른 보완기한, 소 각하·기각·취하 및 응소 후의 시효중단 요건은 소멸시효·소멸시효 중단·소제기 전 시효중단 조치에서 설명한다. 해제권은 해제 통지로 행사하고(민법 제543조), 반환·배상채권의 시효는 해당 청구에 맞는 중단조치로 관리해야 한다.

누구에게 어떤 자료로 주장해야 하나?

수분양자는 자기 계약에서 독점영업 보호의무를 부담한 분양회사를 상대로 약정 위반과 구제 내용을 주장한다(민법 제390조, 같은 법 제543조). 계약당사자와 약속 내용을 먼저 확인해야 한다. 시공사나 관리회사라는 명칭만으로 자기 분양계약의 의무자를 대신 정할 수는 없다(2000다22515 이유 1가·2가).

회사에 약속 이행이나 배상을 요구하려면 다음과 같이 주장별 자료를 정리하는 것이 도움이 된다. 이는 사실관계를 설명하기 위한 자료의 예시이다.

경쟁 점포에 직접 영업금지를 요구하는 청구와 관리단 규약의 업종제한 변경 효력 다툼은 분양회사에 계약책임을 묻는 청구와 상대방·근거가 다르며 상가 관리단 규약의 업종제한 변경과 동종영업 금지 청구와 영업금지가처분에서 설명한다. 자기 이름으로 분양회사에 계약상 배상을 요구하려면 회사가 자신에게 어떤 의무를 부담하는지부터 확인해야 한다(민법 제390조).

실무 체크포인트

• 계약서의 업종명과 변경 승인·해제 특약을 함께 읽는다. ‘권장’이라는 단어만으로 자유로운 변경이 허용된다고 판단하지 않는다(95다40557 이유 1).
• 경쟁 점포의 품목뿐 아니라 시설·면적·영업방식을 확보한다. 일부 품목의 중복과 약속된 업종의 침해를 구별한다(2000다22515 판결요지 [1]·[2]).
• 회사의 해제 통지 뒤에도 경쟁영업이 계속되었는지 확인한다. 후속조치 없는 방치가 있었는지를 자료로 남긴다(2000다22515 판결요지 [3]).
• 해제 통지의 도달일을 기록하고(민법 제111조), 반환·배상 이행을 최고했다면 소멸시효 중단의 요건에 맞추어 후속조치를 관리한다. 유예 요청을 증명할 자료도 확보한다(2012다35620 이유 2나(3)).

관련

• 개념·해설
  상가 관리단 규약의 업종제한 변경과 동종영업 금지 청구영업금지가처분집합건물 관리단의 당연 성립상가 활성화 약속과 임대·분양계약의 해제약관 규제해제해제권의 소멸손해배상소멸시효소멸시효 중단소제기 전 시효중단 조치
• 판례
  95다405572000다225152004다670112005다251512007다80442013다633562004다314182009다6326793다215692018다2404622012다35620
• 법령
  민법 제111조민법 제390조민법 제391조민법 제393조민법 제396조민법 제543조민법 제544조민법 제546조민법 제551조민법 제552조상법 제64조약관의 규제에 관한 법률 제3조약관의 규제에 관한 법률 제6조