상가 관리단 규약의 업종제한 변경과 동종영업 금지 청구

점포별로 업종을 지정해 분양한 상가에서 그 지정 점포의 수분양자·양수인·임차인은 서로 업종제한 약정을 지켜야 한다. 이 약정을 어긴 경쟁 영업으로 이익을 침해당할 처지에 있는 사람은 동종업종 영업금지를 청구할 수 있다(2011다79258 판결요지 [1]). 관리단이 설립된 뒤에는 구분소유자들의 합의로 관리단 규약을 통해 업종제한을 바꿀 수 있다(2011다79258 판결요지 [2], 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조 제1항).

쉽게 말하면 — 상가 분양계약에 점포별 지정업종이 적혀 있다면, 나중에 점포를 사거나 빌린 사람도 그 약속을 함께 지켜야 합니다(2011다79258 판결요지 [1]). 옆 점포에서 지정업종을 어기고 같은 장사를 시작하면 분양회사가 아니더라도 피해 점포의 주인이나 세입자가 위반 영업자 등을 상대로 직접 그 영업을 멈추라고 요구할 수 있습니다(2011다79258 판결요지 [1], 2009마389 이유). 상가 전체의 업종제한을 바꾸려면 세입자들만의 찬성이 아니라 점포 소유자들의 적법한 규약 변경 결의나 위임이 있어야 합니다(2011다79258 판결요지 [2]).

옆 점포가 지정업종을 어기면 누가 누구에게 영업금지를 청구할 수 있나?

업종제한 약정을 위반하여 영업상 이익을 침해당할 처지에 있는 사람은 경쟁 점포에 침해배제를 청구할 수 있다(2011다79258 판결요지 [1]). 일부 점포에만 업종이 지정된 경우의 구속력 범위와 분양회사 상대 계약책임은 상가 독점영업 보장과 분양회사의 책임에서 설명한다.

점포별 지정업종 분양의 구속력이 누구에게 미치는지부터 확인해야 한다.

수분양자·양수인·임차인의 묵시적 수인 동의

건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 지정해 분양한 경우, 수분양자나 그 지위를 양수한 사람, 점포를 임차한 사람은 특별한 사정이 없는 한 입점자 상호간에 묵시적으로 분양계약의 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 것으로 본다(2011다79258 판결요지 [1], 민법 제105조). 따라서 피해 점포의 구분소유자뿐 아니라 임차인도 업종제한 약정을 어기고 동종영업을 하는 양수인·임차인이나 그 위반 영업을 용인·방조한 사람을 상대로 영업금지를 구할 수 있다(2011다79258 판결요지 [1], 2009마389 이유).

동의 후 번복 금지와 승인 조항의 한계

일단 분양계약이나 상가번영회 회칙 등을 통해 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 뒤, 번영회에서 탈퇴하는 등 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 어긋나 허용되지 않는다(2002다45284 판결요지 [1], 민법 제2조 제1항).

분양계약이나 운영관리규정에 업종을 변경·추가할 때 분양회사나 시장조합의 문서 승인을 받도록 정한 조항이 있더라도, 기존 지정업종 입점자의 동의 없이 지정업종과 동종·유사한 업종 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다(2001다46044 판결요지 [2], 이유 2나).

동종업종인지와 통상 감수할 한도를 넘는 경쟁인지는 어떻게 판단하나?

업종의 의미나 범위를 따로 정하지 않았다면 사전적 의미, 일반적인 영업내용과 산업분류를 함께 고려한다. 상가·주변 단지의 규모, 상권과 인근 동종업종의 상황도 살펴 통상 감수해야 할 정도를 넘는 경쟁인지 판단한다(2006다63747 이유 1·3).

점포의 간판이나 업종명만 비교하지 않고 실제 판매품목·시설·영업방식과 고객층을 종합한다(2023다270047 판결요지 [1]·[2]).

부수적 판매와 실질적 동종영업의 구별

치킨점이 치킨 판매에 부수하여 맥주를 파는 것과 실질적으로 호프판매 영업을 하는 것은 다르다. 대법원은 생맥주 판매시설을 갖추고 실질적으로 한 호프판매 영업이 호프점 지정 점포 소유자가 통상 감수할 범위를 넘었다고 보아 호프판매 영업 금지를 인정했다(2006다63747 이유 3).

인접 유사점포와 매출 침해의 추정

편의점과 아이스크림 할인점도 이름이나 업종분류만으로 별개 업종이라고 단정할 수 없다. 대법원은 판매품목·방식과 인접 위치, 공유하는 고객층 등을 고려하여 영업금지청구를 배척한 판결을 파기환송했다(2023다270047 이유 3·4).

편의점과 인접 할인점 사건에서는 직접 경쟁관계에 비추어 매출 침해가 경험칙상 추정된다고 보았다. 다른 사정이 없다면 통상 감수할 정도를 넘는 손실을 입었을 여지가 크다는 판단이었다(2023다270047 이유 3마). 매출 하락에 관한 구체적인 자료가 제출되지 않았다는 사정만으로 영업상 이익 침해를 부정할 수는 없다(2023다270047 판결요지 [2]).

관리단 규약으로 업종제한을 바꾸려면 어떤 요건을 갖추어야 하나?

기존 독점운영권에 관한 제한을 변경하려면 수분양자나 구분소유자의 합의가 필요하다(2011다79258 판결요지 [2]). 관리단은 구분소유 관계가 성립하면 구분소유자 전원으로 법률상 당연히 설립되는 단체이며(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항), 미분양 점포의 구분소유자도 구성원에 포함된다(2011다79258 판결요지 [2]).

관리단 구성원 산정과 규약 제·개정 정족수를 나누어 확인해야 한다.

미분양 점포 구분소유자 포함과 대상 규약

미분양 전유부분의 구분소유자인 분양회사도 관리단 구성원에서 제외할 근거가 없다. 따라서 분양회사와 그 지분비율을 빼고 나머지 입점자들만의 지분비율로 의결한 관리규약은 집합건물법상 유효한 관리단규약이 될 수 없다(2002다45284 판결요지 [2], 이유).

주상복합건물에서 주거부분 관리를 위해 마련된 관리규약에 상가 업종변경 규정이 없다면 그 규약을 근거로 상가 지정업종을 자유롭게 변경할 수는 없으며, 서약서 등에서 지정업종 변경에 상가 분양계약자 전원의 동의 등 별도 요건을 정해 두었다면 그 약정도 함께 살펴야 한다(2006다63747 이유 4). 규약은 전유부분·공용부분의 관리나 사용에 관하여 구분소유자 상호간의 사항을 정하되 구분소유자 아닌 사람의 권리를 침해하지 못하며, 적법하게 성립한 규약·집회결의가 정한 건물 사용상의 의무는 점유자인 임차인에게도 적용된다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제28조 제1항~제3항, 같은 법 제42조 제2항).

규약 설정·변경의 의결정족수와 승낙

규약 설정·변경에서는 다음 기준을 확인한다.

관리단집회에서는 구분소유자 수와 의결권 각각 4분의 3 이상의 찬성이 필요하다. 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치면 그 사람의 승낙도 받아야 한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조 제1항).
집회를 열지 않는 일반적인 서면·전자적 합의도 2023년 9월 29일 시행 개정법부터는 구분소유자 수와 의결권 각각 4분의 3 이상이어야 한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항, 같은 법 부칙 제1조(2023.3.28)). 그 전에는 각각 5분의 4 이상의 합의가 필요했다(구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(법률 제16919호) 제41조 제1항).
일부공용부분에 관한 사항 중 구분소유자 전원에게 이해관계가 있지 않은 사항을 전체 규약으로 정해 두었다가 변경할 때에는, 제1항의 찬성 요건과 함께 그 부분을 공용하는 구분소유자의 4분의 1 초과 또는 의결권의 4분의 1 초과가 반대하지 않아야 한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제28조 제2항, 같은 법 제29조 제1항·제2항).

사람 수와 의결권은 각각 계산해야 한다. 의결권은 규약에 특별한 정함이 없으면 전유부분 면적 비율에 따른 공유지분 비율을 따르며, 전유부분이 공유이면 공유자들이 의결권을 행사할 1인을 정한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제37조 제1항·제2항, 같은 법 제12조). 일반 안건의 과반수 기준과 규약 변경에 필요한 기준을 혼동해서는 안 된다(같은 법 제38조 제1항).

임차인이 참여한 결의나 정족수 자료가 부족한 규약은 효력이 있나?

구분소유자가 임차인에게 의결권을 위임하거나 대리권을 주었다면 임차인이 참여한 결의로도 업종제한을 바꿀 수 있다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제38조 제2항, 2011다79258 판결요지 [2]). 다만 대리권과 별개로 제·개정 당시 필요한 의결정족수가 충족되었는지는 따로 따져야 하며, 임차인들만의 찬성으로 소유자들의 적법한 합의가 되는 것은 아니다(2011다79258 이유 2가·나·라).

대리권 수여의 인정 범위와 결의 추정을 차례로 살펴야 한다.

임차인에 대한 사전적·포괄적 위임

구분소유자의 의결권 위임이나 업종제한 변경 동의 대리권 수여가 반드시 개별적·구체적으로만 이루어져야 하는 것은 아니다. 구분소유자가 임차인에게 사전적·포괄적으로 상가 관리 의결권을 위임하거나 대리권을 수여한 경우에도 효력이 인정될 수 있다(2011다79258 판결요지 [2]).

규약에서 임차인인 영업자가 구분소유자의 대리인으로 의결권을 행사하거나 사전적·포괄적 대리권 수여를 간주하는 취지로 정할 수 있다(2011다79258 이유 2나). 이때 구분소유자가 분양계약·소유권 취득 과정에서 규약에 동의했거나 장기간 그 존재·내용을 알면서도 임차인의 의결권 행사에 이의하지 않았다면 이를 묵시적으로 승인했다고 볼 여지가 있다(2011다79258 이유 2나). 이러한 대리권 수여나 간주가 구분소유자의 명시적 반대나 대리권 철회를 통한 직접 의결권 행사 가능성을 전적으로 배제하지 않는 한, 구분소유자의 권리를 본질적으로 침해해 무효라고 볼 것은 아니다(2011다79258 이유 2나).

규약 부칙에 따른 결의 추정과 흠이 있는 경우의 심리

규약 문서가 존재한다는 이유만으로 적법한 결의가 추정되는 것은 아니다. 대법원은 규약 부칙에 적힌 제·개정 경과와 구체적인 결의요건 등 특별한 사정을 바탕으로 결의 사실의 추정을 인정했다(2011다79258 이유 2다). 이때 부칙 기재가 사실과 다르다는 특별한 사정은 이를 다투는 측에서 구체적으로 주장·증명해야 한다(2011다79258 이유 2다).

일부 결의에 의결정족수를 충족하지 못해 관리단규약으로서 효력을 갖지 못하는 흠이 있더라도 적법한 후속 결의로 그 흠이 치유되었는지, 규약상 유효한 업종제한이 없다면 최초 분양계약의 업종제한 효력이 존속하는지를 차례로 심리해야 한다(2011다79258 이유 2라). 또한 규약이 특정 층의 업종제한을 별도 협약으로 달리 정할 수 있게 하여 해당 층 번영회칙이 영업종목 제한을 두지 않기로 한 사안에서는, 관리단이 영업 승인을 거절할 수 있는 지위에 있는지와 기존 점포 측의 동의·승낙이 필요한지도 함께 따져 영업금지 청구의 당부를 판단한다(2011다79258 이유 2라). 유효한 규약과 결의는 구분소유자의 특별승계인에게도 효력이 있으며, 점유자도 건물 등의 사용에 관하여 구분소유자가 규약·결의에 따라 지는 의무와 같은 의무를 진다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제42조 제1항·제2항).

본안판결 전에 영업금지가처분을 받으려면 무엇을 소명해야 하나?

영업금지가처분을 받으려면 피보전권리와 별도로 현저한 손해·급박한 위험을 피할 경우나 그 밖의 필요한 이유 등 보전 필요성을 소명해야 한다(민사집행법 제300조 제2항, 2003마482 판결요지 [2]). 피보전권리가 인정된다고 하여 보전의 필요성까지 당연히 인정되는 것은 아니다(2003마482 이유).

영업 중단이나 임대 상태에서의 필요성 인정 사안과 장기 방치 사안을 구별해야 한다.

영업 중단 임차인과 임대인에게 보전 필요성이 인정된 경우

지정업종이 약국인 점포의 임차인이 위반 점포의 약국 영업 때문에 영업부진으로 현재 영업을 중단한 상태이더라도, 그 영업부진이 업종제한 위반에서 비롯된 것으로 보이면 시급히 위반행위를 금지할 보전의 필요성이 인정된다(2009마389 이유).

점포 소유자가 점포를 임대하여 고정적인 임대수익을 얻고 있더라도 마찬가지이다. 위반 영업이 계속되면 임차인의 매출 감소와 고객 이탈에 그치지 않고 차임 감액이나 임대차 해지 요구, 나아가 점포가치(임대가치) 하락으로 이어질 것이 예견되므로 소유자에게도 보전의 필요성이 인정된다(2009마389 이유).

장기간 방치로 보전 필요성이 부정된 경우

보전처분으로 제거되어야 할 상태를 채권자가 오랫동안 방임해 온 때에는 긴급한 보전의 필요성이 인정되기 어렵다. 후속 분양에서 업종 지정이 빠져 다수 점포가 도면과 다른 업종으로 영업하고 신청인도 업종제한이 사실상 없어졌다는 진정서를 낸 사안에서도 대법원은 피보전권리를 인정했다(2003마482 판결요지 [1], 이유). 다만 위반 동종영업을 알고도 수년간 아무런 조치 없이 방치했고 별다른 사정변경도 없다는 이유로 가처분의 보전 필요성은 부정했다(2003마482 판결요지 [3], 이유). 가처분의 심문기일, 담보 제공, 불복과 간접강제 절차는 영업금지가처분에서 설명한다.

실무 체크포인트

분양계약서, 수분양권 승계내역서, 서약서와 관리단 규약의 업종 지정·변경 조항을 함께 확보한다(2006다63747 이유 4). 분양회사나 시장조합의 승인만으로 기존 지정업종과 동종·유사한 업종 개점이 허용된다고 단정하지 않는다(2001다46044 판결요지 [2]).
경쟁 점포의 간판뿐 아니라 주된 판매품목, 생맥주 설비나 무인계산대 같은 시설·영업방식, 면적과 인접 위치를 촬영·정리한다(2006다63747 이유 3, 2023다270047 이유 3).
관리단 규약의 변경일, 미분양 점포 구분소유자(분양회사)를 포함한 전체 구분소유자 수·의결권 정족수, 임차인의 위임자료와 부칙 기재를 확인한다. 변경규약의 효력이 문제되면 최초 계약과 별도 협약도 함께 대조한다(2002다45284 이유, 2011다79258 이유 2).
영업금지가처분을 신청할 때에는 위반 인지 시점과 시정요구 내역을 정리해 장기간 방치가 아님을 밝히고, 임차인의 매출 감소나 소유자의 차임 감액·점포가치 하락 위험을 구체적으로 소명한다(2003마482 판결요지 [3], 2009마389 이유).