단행가처분 신청

단행가처분 신청은 피보전권리를 본안판결 확정 전에 사실상 실현해 달라고 구하는 만족적 가처분 신청이다(민사집행법 제300조 제2항). 부동산·동산의 인도, 건물 철거, 물건 수거처럼 채무자에게서 현재 이용 상태를 곧바로 빼앗는 처분이라, 다른 가처분보다 소명 기준이 엄격하다(법리는 단행가처분 참고).

주요 유형

만족적 가처분이라 본안의 결과를 앞당기는 효과가 있다. 대표 유형은 다음과 같다.

• 인도단행가처분 — 부동산·동산의 인도(점유 이전)
• 철거·수거 단행가처분 — 건물 철거, 물건 수거
• 방해물배제가처분 — 소유권·점유권에 기한 방해 배제

어느 법원에 내나

본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원에 낸다(민사집행법 제303조).

신청서에 무엇을 적나

신청은 서면으로 한다(민사집행규칙 제203조 제1항). 신청서에는 신청취지·신청이유와 함께 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적는다(같은 조 제2항). 신청취지에는 구하는 처분의 내용(인도·철거·수거 등)을, 신청이유에는 피보전권리와 보전의 필요성을 적고, 그 소명자료(등기사항증명서·점유 사실 입증자료 등)를 붙인다.

요건은 왜 엄격한가

단행가처분은 본안판결 전에 채권자의 권리가 종국적으로 만족을 얻는 것과 같은 결과에 이르므로, 하급심 결정례는 통상의 보전처분보다 높은 정도의 소명을 요구한다(2008카합1040 판결요지 [1]). 같은 결정례는 채무자가 본안소송에서 다투어 볼 기회를 갖기도 전에 그런 결과에 이른다는 점을 이유로 든다. 임시지위가처분이므로 기본 요건은 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있다는 점이다(민사집행법 제300조 제2항). 상장절차 이행을 구한 다른 하급심 결정례는 이런 가처분을 예외적인 경우에만 발령할 수 있다고 보았다(2011카합113). 그 결정례가 든 예외는 두 사정이 함께 있는 경우다. 하나는 피보전권리의 존재가 명백해 상대방의 정당한 권리가 침해될 가능성이 거의 없다는 사정이다. 다른 하나는 본안소송에 의하면 권리실현이 늦어져 회복하기 어려운 현저한 손해를 입거나 소송의 목적을 달성하기 어려운 염려가 있다는 사정이다.

심문기일은 반드시 열리나

임시지위가처분이므로 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다(민사집행법 제304조). 다만 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있을 때에는 기일을 열지 않고 결정할 수 있다(같은 조 단서). 대체집행 수권결정을 함께 구하면 결정 전에 채무자 심문이 필요하다(같은 법 제262조).

비용은 얼마나 드나

인지는 본안 소(訴)에 붙일 인지액의 1/2에 해당하는 금액이고 상한은 50만 원이다(민사소송 등 인지법 제9조 제2항). 본안 소가의 1/2이 아니라 본안 인지액의 1/2이다. 송달료는 (채권자 수 + 채무자 수) × 8회분을 예납한다. 「송달료규칙의 시행에 따른 업무처리요령」(재판예규 제1950호) 별표 1이 임시의 지위를 정하는 가처분사건의 납부기준을 당사자 1인당 8회로 정하기 때문이다(다툼의 대상에 관한 가처분은 3회). 법원은 담보를 제공하게 하고 가처분을 명할 수 있고, 담보는 가처분으로 채무자에게 생길 수 있는 손해를 고려해 정한다(민사집행법 제301조가 준용하는 같은 법 제280조 제2항·제3항). 인도·철거처럼 채무자의 이용 상태를 빼앗는 단행가처분은 퇴거 비용·영업상 손해처럼 채무자가 입을 손해가 클 수 있어, 그만큼 담보액도 커질 수 있다.

발령 뒤 집행은 어떻게 되나

법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정하고, 상대방에게 일정한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 급여를 지급하도록 명할 수 있다(민사집행법 제305조). 단행가처분의 인도·철거·수거 명령이 그 예다. 발령된 가처분은 그 내용에 따라 다음과 같이 집행한다.

부동산·선박의 인도단행가처분은 채권자가 집행관에게 위임해 인도집행을 하고(민사집행법 제258조), 동산 인도에는 동산인도청구권 집행방법이 적용된다(같은 법 제257조). 철거·수거 단행가처분은 법원의 대체집행 수권결정에 따라 제3자로 하여금 작위를 실현하게 하고, 필요비용 선지급명령도 따로 신청할 수 있다(같은 법 제260조; 법리는 대체집행 참고). 단행가처분은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주가 지나면 집행할 수 없다(민사집행법 제301조가 준용하는 같은 법 제292조 제2항).

발령에 불복하려면

채무자는 가처분 결정에 이의신청이나 취소신청을 할 수 있다. 소송물인 권리가 이행된 것과 같은 내용의 가처분에서는 별도의 집행정지·취소 명령도 가능하다. 이의사유에 법률상 정당한 이유와 소명이 있고 집행으로 회복할 수 없는 손해 위험이 소명되면, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보 없이 집행정지를 명할 수 있다. 담보를 제공하게 하고 이미 집행한 처분을 취소하도록 명할 수도 있다(민사집행법 제309조 제1항). 가처분취소신청에도 이 규정이 준용된다(같은 법 제310조). 가처분이 취소되면 법원은 채무자의 신청에 따라 인도받은 물건이나 지급받은 금전의 반환을 명할 수 있다(같은 법 제308조).

실무 체크포인트

• 철거·수거는 수권결정을 함께 구한다. 신청취지에 철거·수거라는 작위를 적고, 제3자가 대신 실현하게 하는 대체집행 수권결정과 비용 선지급 결정을 함께 신청한다(민사집행법 제260조). 수권결정 전에는 채무자를 심문한다(같은 법 제262조).
• 피보전권리와 긴급성을 구체적으로 소명한다. 집행 후 원상회복이 어려운 처분인 만큼, 피보전권리와 현저한 손해·급박한 위험을 뒷받침하는 자료를 함께 낸다(민사집행법 제300조 제2항).
• 본안소송을 제기·유지해야 한다. 단행가처분으로 사실상 목적을 달성했더라도 본안을 제기·유지해야 한다. 채무자가 제소명령을 신청하면 법원은 상당한 기간(2주 이상) 안에 본안 제기 또는 소송계속 증명을 명하고, 채권자가 이행하지 않으면 채무자의 신청에 따라 가처분을 취소한다(민사집행법 제287조가 같은 법 제301조로 가처분에 준용).
• 인도형 본안은 가처분 집행 전 점유상태를 기준으로 본다. 가처분 집행으로 점유가 채권자에게 넘어갔더라도 본안에서는 집행 전 점유가 채무자에게 남아 있는 것으로 보아 인도청구를 판단한다(2022마7057).
• 담보 부담을 미리 가늠한다. 건물인도라면 채무자의 다른 거주 비용·영업 손해가 담보 산정 기준이 되어 담보액이 높을 수 있다.

관련

• 개념·해설
  단행가처분만족적 가처분임시지위가처분 신청점유이전금지가처분 신청대체집행보전의 필요성
• 판례
  2008카합10402011카합1132022마7057
• 법령
  민사소송 등 인지법 제9조민사집행규칙 제203조민사집행법 제257조민사집행법 제258조민사집행법 제260조민사집행법 제262조민사집행법 제280조민사집행법 제287조민사집행법 제292조민사집행법 제300조민사집행법 제301조민사집행법 제303조민사집행법 제304조민사집행법 제305조민사집행법 제308조민사집행법 제309조민사집행법 제310조