보전의 필요성이란 보전처분을 발령할 필요가 있는지를 가리는 요건으로, 피보전권리와 함께 보전처분의 두 실체적 요건이다. 가압류는 민사집행법 제277조, 가처분은 민사집행법 제300조가 각각 그 필요를 정한다. 채권자는 청구채권과 보전의 이유를 각각 소명해야 한다(민사집행법 제279조 제2항, 민사집행법 제301조).
쉽게 말하면 — “받을 권리가 있다(피보전권리)”만으로는 부족합니다. “지금 묶어두지 않으면 나중에 못 받을 위험이 있다”는 점, 곧 보전의 필요성까지 보여줘야 법원이 가압류·가처분을 내줍니다.
가압류의 보전 필요성
가압류는 판결을 집행할 수 없거나 집행이 매우 곤란해질 염려가 있을 때 인정된다(민사집행법 제277조). 채무자가 재산을 숨기거나 헐값에 팔아넘길 가능성, 책임재산을 낭비·훼손할 우려, 도주 가능성 등이 구체적 이유가 된다.
즉시 본집행이 실제로 가능하거나 충분한 물적 담보(저당권·질권 등)가 있어 집행 곤란의 염려가 없다면 필요성이 부정될 수 있다. 다만 집행권원을 가졌다는 사실만으로 신청 단계의 필요성이 자동으로 사라지는 것은 아니다. 가압류 발령 뒤 본안 승소로 집행권원을 얻고도 상당한 기간 본집행을 하지 않은 사정은 사정변경에 따른 취소 단계에서 고려된다(2007마340, 민사집행법 제288조 제1항 제1호).
상대가 재산을 빼돌릴 낌새가 있으면 필요성이 인정될 수 있습니다. 충분한 담보가 있거나 즉시 본집행할 수 있는데도 가압류를 구한다면 필요성이 문제 되고, 발령 뒤 집행권원을 얻고도 오래 본집행하지 않은 경우에는 취소 사유가 될 수 있습니다.
목적물 선택의 상당성·과잉가압류
실무는 보전의 필요성 판단에 목적물 선택의 상당성을 포함한다. 채무자의 손해를 되도록 줄이는 목적물을 골랐는지 따지는 것이다. 보통 부동산·채권·유체동산 순으로 허용되며, 충분한 부동산이 있는데도 채권이나 유체동산을 가압류하면 필요성이 부정될 수 있다.
피보전권리액보다 현저히 넓은 범위를 묶는 신청은 필요성 판단에서 불리할 수 있다. 목적물 선택 순서와 초과 범위는 민사집행법 제277조가 직접 정한 문언이 아니라 구체적 사정에 따른 실무 판단이다.
받을 돈에 비해 지나치게 많은 재산을 묶으면 그 초과분은 인정되지 않습니다. 또 부동산으로 충분한데 굳이 예금채권까지 묶으면 과한 것으로 봅니다.
가처분의 보전 필요성
가처분의 필요성은 유형에 따라 다르다. 다툼의 대상에 관한 가처분(계쟁물가처분)은 현상이 바뀌면 권리 실현이 불가능하거나 현저히 곤란해질 우려가 있을 때 인정된다(민사집행법 제300조 제1항). 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 현저한 손해나 급박한 위험을 피하거나 그 밖의 필요한 이유가 있을 때 인정되고(같은 조 제2항), 구체적 사정과 당사자 쌍방의 이해를 함께 본다. 장기간 방치한 상태를 긴급히 중단시킬 필요가 없다고 본 사례도 있다(2009카합3358). 이 유형은 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 하지만, 그 기일을 열어 심리하면 가처분 목적을 달성할 수 없는 경우에는 예외다(민사집행법 제304조). 가처분의 이유 소명에는 가압류 규정이 준용된다(민사집행법 제301조).
부동산을 못 빼돌리게 막는 가처분은 “현상이 바뀌면 권리가 날아갈 위험”이, 해고자 지위를 임시로 인정해 달라는 가처분은 “당장 생계가 곤란한 급박함”이 필요성의 핵심입니다.
실무 체크포인트
- 가압류신청서에는 가압류이유, 곧 보전의 필요성을 구체적으로 적어야 한다. “채무자가 재산을 처분할 우려가 있다” 같은 추상적 기재만으로는 보완을 요구받기 쉽다.
- 채권자가 이미 담보권을 가지고 있는 사안은 보전 필요성이 부정될 수 있으니, 담보 부족분만 가압류 대상으로 잡는 것이 안전하다.
- 목적물은 부동산을 우선 검토하고, 부동산이 부족할 때 채권·유체동산으로 넘어가는 순서로 특정한다.
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례·선례
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