보전소송의 당사자란 자기 이름으로 가압류·가처분을 신청하거나 그 상대방이 되는 사람이다. 신청인을 채권자, 그 상대방을 채무자라고 부른다(민사집행법 제280조). 보전처분도 재판이므로, 당사자능력과 소송능력은 민사소송과 같은 기준으로 따진다.
쉽게 말하면 — 가압류·가처분을 신청하는 쪽이 채권자, 당하는 쪽이 채무자입니다. 실제로 돈을 빌려준 사람인지와 무관하게, 절차상 신청한 사람을 채권자라고 부릅니다.
호칭
채권자·채무자는 실체적 채권채무관계가 아니라 절차상의 호칭이다. 실체법상 채무자가 거꾸로 가처분채권자가 되기도 한다. 이의사건에서도 ‘이의신청인’이 아니라 채권자·채무자로 표시하며, 취소신청사건에서만 ‘신청인’·’피신청인’을 쓴다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 ‘신청인’·’피신청인’ 호칭은 심문기일을 여는 규정(민사집행법 제304조)의 취지에 어긋나므로 쓰지 않는다.
누가 돈을 빌렸느냐와 상관없이, 신청한 쪽을 채권자로 부르는 절차상 이름표라고 보면 됩니다.
당사자능력·당사자적격
당사자능력과 소송능력은 직권조사사항이고, 흠이 있으면 신청을 각하한다. 사망한 사람, 실체를 갖추지 못한 단체, 자연물 등은 당사자능력이 없다.
가압류·다툼의 대상에 관한 가처분에서는 청구권을 주장하는 자가 채권자적격, 의무자로 주장되는 자가 채무자적격을 가진다. 회생관리인·파산관재인·채권자대위권을 행사하는 채권자·유언집행자도 자기 이름으로 채권자가 될 수 있다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 피보전권리가 명백하지 않아 채무자 지정에 주의가 필요하다(민사집행법 제304조). 이사 직무집행정지가처분에서 채무자는 회사가 아니라 직무가 정지될 이사 개인이다.
이사의 직무를 멈춰달라는 가처분은 회사가 아니라 그 이사 개인을 상대로 해야 합니다. 상대를 잘못 지정하면 각하될 수 있습니다.
사망자를 채무자로 한 보전처분
신청 당시 이미 사망한 사람을 채무자로 삼은 신청은 부적법하고 당연무효라서, 그 보전처분은 상속인에게 효력이 미치지 않는다. 반대로 신청 당시에는 살아 있었으나 결정 당시 사망하고 수계절차를 밟지 못한 경우는 당연무효가 아니다. 무효인 보전처분에 대해서도 상속인은 외관을 없애기 위해 이의신청을 할 수 있다.
신청할 때 이미 죽은 사람을 상대로 한 가압류는 효력이 없습니다. 그래서 신청 전에 상대가 살아 있는지 등기·주민등록으로 확인해야 합니다.
제3채무자의 지위
채권가압류에서 채무자가 제3자에게 가진 채권을 묶을 때, 그 제3자가 제3채무자다. 제3채무자는 보전소송의 당사자가 아니므로 이의·취소·항고를 신청할 자격이 없다. 다만 보전집행에서 벗어나려고 제3자이의의 소나 집행에 관한 이의를 제기할 수 있고, 권리공탁으로 면책될 수도 있다(민사집행법 제291조).
예금채권을 가압류하면 은행이 제3채무자입니다. 은행은 보전소송 당사자가 아니어서 가처분 이의를 못 하고, 대신 돈을 법원에 공탁해 책임을 벗을 수 있습니다.
소송대리
본안소송의 소송대리권이 있으면 보전소송의 대리권도 당연히 가진다(민사소송법 제90조). 다만 본안을 수임한 변호사가 보전처분의 소송행위 권한을 가진다고 해서, 위임계약상 보전처분을 해야 할 의무까지 당연히 부담하는 것은 아니다.
실무 체크포인트
- 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 채무자 지정이 까다롭다. 직무집행정지가처분은 이사 개인을, 단체 관련 가처분은 단체 자체인지 구성원인지를 신청 전에 확정한다.
- 사망자 채무자 문제를 막으려면 신청서 작성 전에 법인등기·주민등록으로 상대의 생존·존속 여부를 확인한다.
- 제3채무자는 당사자가 아니므로, 제3채무자 표시는 채권 특정을 위한 것임을 유의하고 정확한 명칭·주소로 적는다.
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