후견감독인 동의를 갈음하는 허가 신청

후견감독인의 동의가 필요한 행위에 대하여 후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 아니하는 경우가 있다. 이때 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 후견감독인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(민법 제950조 제2항). 라류 가사비송사건이고(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 21)의4), 관할은 가사소송법 제44조 제1항 제1호의2가 정한다. 후견감독인 제도 자체와 준용 구조는 후견감독인에서 다루고, 여기서는 이 허가를 받는 절차를 본다.

쉽게 말하면 — 후견인이 피후견인의 재산·소송·상속에 관한 중요한 행위를 하려면 후견감독인의 동의를 받아야 하는 경우가 있습니다. 감독인이 동의를 해 주지 않아 일이 막히면, 후견인이 가정법원에 “감독인의 동의 대신 허가해 달라”고 내는 청구입니다. 감독인이 동의하지 않는다는 사실만으로는 부족하고, 그 때문에 피후견인이 손해를 볼 우려가 있어야 합니다. 청구할 수 있는 사람은 후견인입니다. 법문은 허가 시점을 따로 적지 않지만, 동의 없이 한 법률행위는 취소될 수 있으므로 하려는 행위 전에 청구하는 것이 안전합니다.

어떤 경우에 청구하나

두 가지가 함께 있어야 한다.

먼저 그 행위가 후견감독인의 동의를 받아야 하는 행위여야 한다. 후견인이 피후견인을 대리하여 다음 각 호의 행위를 하거나, 미성년자의 다음 각 호의 행위에 동의를 할 때는 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(민법 제950조 제1항).

영업에 관한 행위(제1호)
금전을 빌리는 행위(제2호)
의무만을 부담하는 행위(제3호)
부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위(제4호)
소송행위(제5호)
상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의(제6호)

조문이 동의를 요구하는 것은 “후견감독인이 있으면”이다(같은 항). 감독인이 없는 사건에서는 이 동의 절차가 생기지 않으므로 동의를 갈음하는 허가도 나올 자리가 없다.

다음으로 감독인 쪽 사정이다. 조문은 “후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 아니하는 경우”로 적는다(같은 조 제2항). 동의를 받지 못했다는 사실만으로는 요건이 되지 않고, 그 상태가 이어지면 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있다는 점까지 소명한다.

청구할 수 있는 사람은 후견인이다(같은 항). 피후견인, 친족, 거래 상대방은 조문의 청구권자에 들어 있지 않다.

요건이 갖추어져도 조문은 “허가를 할 수 있다”이다(같은 항). 허가 여부는 법원의 판단에 맡겨져 있다.

이름이 비슷한 이웃 사건과는 구별한다. 한정후견인의 동의를 갈음하는 허가는 민법 제13조 제3항이 따로 정하고, 청구인이 피한정후견인이며, 요건의 문언도 “피한정후견인의 이익이 침해될 염려가 있음에도”다. 사건 목록의 번호도 가목 1)의4로 다르다(가사소송법 제2조 제1항 제2호). 감독인의 동의를 다루는 이 글의 허가와는 다른 청구다.

민법 제950조 제1항이 직접 열거한 행위는 여섯 가지입니다. 부동산을 팔거나 담보로 잡히는 일, 돈을 빌리는 일, 소송을 내는 일, 상속을 받거나 포기하고 상속재산을 나누기로 협의하는 일이 여기에 듭니다. 감독인이 아예 없는 사건이라면 동의도 이 허가도 문제 되지 않습니다.

한정후견인이 동의를 해 주지 않아 피한정후견인이 내는 청구는 이름은 비슷해도 다른 사건입니다.

행위 전에 청구하는 것이 안전하다

법문은 허가의 시점을 따로 적지 않지만, 허가가 감독인의 동의를 갈음하고 동의 없이 한 법률행위는 취소될 수 있으므로 행위 전에 청구하는 것이 안전하다(민법 제950조 제2항·제3항). 사후에 받은 허가에 소급효를 인정한 판례는 확인되지 않는다.

동의도 허가도 없이 법률행위를 해 버린 경우는 취소 문제로 넘어간다. 후견감독인의 동의가 필요한 법률행위를 후견인이 그 동의 없이 하였을 때에는 피후견인 또는 후견감독인이 그 행위를 취소할 수 있다(같은 조 제3항). 무효가 아니라 취소 대상이라는 점, 취소권자가 후견인이 아니라 피후견인과 감독인이라는 점을 함께 본다.

민법 제950조 제1항 제5호의 소송행위에는 민사소송법의 절차가 겹친다. 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있으면 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 한다(민사소송법 제59조). 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민사소송법 제60조).

상대방에게는 추인 여부의 확답을 촉구할 권리가 있다(민법 제952조가 민법 제15조를 준용한다). 촉구의 상대방을 누구로 할지와 준용되는 제15조 제3항의 적용 여부는 후견감독인에서 다룬다.

따라서 감독인이 동의하지 않으면 후견인은 행위를 미루고 이 허가를 먼저 청구하는 것이 안전하다. 그대로 법률행위를 하면 그 행위가 취소될 수 있는 상태로 남고, 소송행위라면 보정과 추인 절차를 밟게 된다.

어느 후견에서 쓰나

사건 목록의 문언이 대상을 직접 적는다. 가목 21)의4는 “「민법」 제950조제2항(「민법」 제948조 및 제959조의6에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따른 미성년후견감독인ㆍ성년후견감독인ㆍ한정후견감독인의 동의를 갈음하는 허가”다(가사소송법 제2조 제1항 제2호). 특정후견감독인과 임의후견감독인은 여기에 들어 있지 않다.

경로를 하나씩 보면 이렇다.

미성년후견과 성년후견은 민법 제950조가 그대로 적용된다. 조문이 “후견인”과 “피후견인”으로 적혀 있고, 제1항 후단은 “미성년자의” 행위에 동의하는 경우를 따로 든다.

미성년후견인의 친권 대행에는 준용 경로가 하나 더 있다. 미성년후견인은 미성년자를 갈음하여 미성년자의 자녀에 대한 친권을 행사하고, 그 친권행사에는 미성년후견인의 임무에 관한 규정을 준용한다(민법 제948조 제1항·제2항). 사건 목록의 괄호가 이 경로를 명시한다.

한정후견은 민법 제959조의6이 준용한다. 그 조문은 한정후견의 사무에 관하여 제950조부터 제955조까지를 준용하므로 제950조 제2항의 허가도 함께 온다.

특정후견에는 이 허가가 없다. 민법 제959조의12의 준용 목록에 제950조가 들어 있지 않다. 대리권을 수여하는 심판을 한 경우에 가정법원이 그 대리권 행사에 가정법원이나 특정후견감독인의 동의를 받도록 명할 수 있을 뿐이다(민법 제959조의11 제1항·제2항). 임의후견에도 제950조를 준용하는 조문이 없다.

한정후견의 동의유보는 어떻게 보나

한정후견에는 준용 문언에서 바로 나오지 않는 대목이 남아 있다. 민법 제950조 제1항의 문언은 후견인이 피후견인을 “대리”하거나 “미성년자”의 행위에 동의하는 경우로 되어 있다. 한정후견인이 피한정후견인의 행위에 동의하는 경우(민법 제13조 제1항)까지 감독인의 동의가 필요한지는 준용 문언만으로 정해지지 않는다. 용어를 치환해 읽으라는 규정은 민법 제940조의6 제3항에만 붙어 있다(민법 제959조의5 제2항 후단). 이를 정면으로 판단한 판례는 확인되지 않는다.

미성년후견과 성년후견은 조문이 바로 적용되고, 한정후견은 준용으로 적용됩니다. 특정후견과 임의후견에는 이 허가가 없습니다.

한정후견에서 한정후견인이 대리하는 경우가 아니라 피한정후견인의 행위에 동의만 하는 경우까지 감독인의 동의가 필요한지는 조문 문언에서 바로 나오지 않습니다. 그 사안이라면 심판문에 정해진 동의유보의 범위와 대리권의 범위를 함께 확인해야 합니다.

누가 어디에 무엇을 내나

청구인은 후견인이다(민법 제950조 제2항).

관할은 각 피후견인의 주소지 가정법원이 원칙이다(가사소송법 제44조 제1항 제1호의2 본문). 다만 성년후견·한정후견 개시의 심판, 특정후견의 심판, 미성년후견인·임의후견감독인 선임 심판이 각각 확정된 이후의 후견에 관한 사건은 후견개시 등의 심판을 한 가정법원이 관할한다(같은 호 단서). 항고법원이 후견개시 등의 심판을 한 경우에는 그 제1심 법원인 가정법원이다(같은 단서). 성년후견과 한정후견에서 이 허가는 개시심판이 확정된 뒤의 사건이므로 단서 쪽을 먼저 본다. 미성년후견은 유언으로 지정된 미성년후견인처럼 선임 심판이 없는 경우가 있어, 본문과 단서 중 어느 쪽인지를 사건마다 확인한다.

관할은 바꿀 수도 있다. 가정법원은 피후견인의 이익을 위하여 필요한 경우 위 단서의 관할 가정법원을 피후견인의 주소지 가정법원으로 변경할 수 있다(가사소송법 제44조 제2항). 직권으로도 하고, 후견인, 후견감독인, 피후견인, 피후견인의 배우자·4촌 이내의 친족, 검사, 지방자치단체의 장의 신청에 따른 결정으로도 한다(같은 항). 변경신청을 기각하는 결정에는 신청인이, 변경결정에는 후견인·후견감독인·피후견인이 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제3항). 변경결정의 즉시항고에는 집행정지의 효력이 있다(같은 항).

무엇을 어떻게 내나

심판청구는 서면 또는 구술로 할 수 있다. 서면에는 당사자의 등록기준지·주소·성명·생년월일, 대리인이 청구할 때에는 대리인의 주소와 성명을 적는다. 여기에 청구 취지와 청구 원인, 청구 연월일, 가정법원의 표시를 적고 청구인이나 대리인이 기명날인하거나 서명한다(가사소송법 제36조 제2항·제3항). 구술 청구는 법원사무관등의 앞에서 진술하고, 법원사무관등이 같은 사항을 적은 조서를 작성한다(같은 조 제4항·제5항).

수수료는 라류 가사비송사건 심판 청구 1건당 5,000원이다(가사소송수수료규칙 제3조 제1항). 전자소송으로 제출하면 그 10분의 9인 4,500원이다(가사소송수수료규칙 제8조 제1항·제2항). 건수는 사건본인마다 1개의 청구로 센다 — 가목 11)부터 24)의8까지가 사건본인 기준이고 21)의4가 그 안에 든다(가사소송수수료규칙 제5조 제3항 제2호). 가목의 번호를 달리하는 청구는 수개의 청구로 보므로(같은 항 제1호), 다른 번호의 허가를 함께 구하면 그것도 별개로 센다. 수수료 계산의 일반 구조는 가사소송·비송 수수료 – 가사소송수수료규칙에서 본다.

서면 청구를 할 때에는 사안에 따라 다음 자료를 준비한다.

청구서(청구인·사건본인·후견감독인 표시, 청구취지, 청구원인)
후견과 후견감독을 확인할 자료 — 성년·한정후견은 후견등기사항증명서, 미성년후견감독은 가족관계등록 증명서다(후견감독인 참조)
하려는 행위의 내용을 알 수 있는 자료(계약서안, 소장안, 상속재산분할협의서안 등)
감독인에게 동의를 구한 경위와 동의를 받지 못한 사실을 보여주는 자료
그 상태가 이어지면 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있다는 소명자료

심리와 불복

라류 가사비송사건의 심판은 이 법과 다른 법률 또는 대법원규칙에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사건관계인을 심문하지 아니하고 할 수 있다(가사소송법 제45조). 라류 가사비송사건의 심판서에는 이유를 적지 아니할 수 있다(가사소송법 제39조 제3항).

고지는 후견 사건의 특칙을 본다. 성년후견·한정후견·특정후견 및 임의후견에 관한 심판은 가사소송규칙 제25조에서 정한 자 외에 후견인과 후견감독인에게도 고지하여야 한다(가사소송규칙 제35조 제1항). 심판이 있으면 법원사무관등이 지체 없이 사건본인에게 그 뜻을 통지한다(같은 조 제2항). 미성년후견에 관한 심판은 이 특칙의 대상이 아니어서 가사소송규칙 제25조의 일반 규정에 따른다.

불복은 결론에 따라 나뉜다.

허가 심판이 난 경우: 심판에 대하여는 대법원규칙으로 따로 정하는 경우에 한정하여 즉시항고만을 할 수 있다(가사소송법 제43조 제1항). 이 허가 심판을 즉시항고 대상으로 든 규정은 가사소송규칙 제36조와 가사소송규칙 제67조의 각 목록에서 확인되지 않는다.
청구를 기각한 경우: 청구에 의하여서만 심판하여야 할 경우에 그 청구를 기각한 심판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 청구인에 한하여 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제27조).

효력이 생기는 시점도 이 구별을 따라간다. 심판의 효력은 심판을 받을 사람이 고지받음으로써 발생하고, 즉시항고를 할 수 있는 심판만 확정되어야 효력이 있다(가사소송법 제40조). 이 허가의 인용 심판은 즉시항고 대상 목록에 없으므로 확정을 기다릴 필요 없이 고지로 효력이 생긴다. 거주 부동산 처분·격리·의료행위 동의 허가와 다른 점이다.

즉시항고는 원심 가정법원에 즉시항고장을 제출해서 한다(가사소송규칙 제28조). 기간은 14일이고(가사소송법 제43조 제5항), 즉시항고를 할 수 있는 사람이 심판을 고지받는 경우에는 그 고지를 받은 날부터 진행한다(가사소송규칙 제31조). 일로 정한 기간은 고지일을 산입하지 않고 다음 날부터 세며, 말일이 토요일이나 공휴일이면 그 다음 날 만료한다(민사소송법 제170조·민법 제157조·민법 제161조). 항고법원의 결정에 대해서는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반을 이유로 할 때만 대법원에 재항고할 수 있다(가사소송법 제43조 제4항).

법원 허가가 따로 걸리는 경우

감독인의 동의와 가정법원의 허가는 요건이 서로를 갈음하지 않는다.

성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 피성년후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지를 처분하는 경우가 그렇다. 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸, 그 밖에 이에 준하는 행위를 하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제5항). 이 허가는 사건 목록에서 가목 21)의2로 따로 서 있다(가사소송법 제2조 제1항 제2호).

그 대리행위가 민법 제950조 제1항 제4호의 부동산 권리 득실변경에도 해당하고 감독인이 있다면, 제947조의2 제5항의 법원 허가와 감독인의 동의를 각각 받는다. 여기서 감독인이 동의를 하지 않으면 21)의4의 허가를 따로 청구한다. 21)의2의 허가를 받았다는 것이 감독인의 동의를 대신하지 않는다. 거주 부동산 처분 허가 자체의 절차는 피후견인 거주 부동산 처분 허가 신청에서 본다.

소송행위에는 민사소송법의 특칙이 겹친다. 미성년후견인과 대리권 있는 성년후견인·한정후견인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙, 같은 법 제80조에 따른 탈퇴를 하는 경우가 그렇다. 이때에는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 하고, 후견감독인이 없는 경우에는 가정법원으로부터 받아야 한다(민사소송법 제56조 제2항 본문·단서). 상대방의 소 또는 상소 제기에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 그 권한이 필요 없다(같은 조 제1항).

대법원은 성년후견인이 소송행위에 대하여 후견감독인의 동의를 받은 경우를 판단했다. 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제56조 제2항이 정하는 소송행위를 제외하고는 일체의 소송행위를 할 수 있다고 보았다(2022재다300253, 782). 그래서 민법 제950조 제1항 제5호의 동의와 제56조 제2항의 특별한 권한은 구별된다. 감독인이 있으면서 제56조 제2항의 특별한 권한을 주지 않는 경우에 민법 제950조 제2항의 허가로 그 자리를 메울 수 있는지를 정한 명문이나 판례는 확인되지 않는다. 특별수권의 구조는 소송상 특별수권사항에서 다룬다.

실무 체크포인트

감독인이 있는 사건인지 먼저 확인한다. 조문은 “후견감독인이 있으면” 동의를 받도록 한다(민법 제950조 제1항). 감독인이 없으면 이 허가를 청구할 것이 아니라 해당 행위에 다른 허가가 걸리는지를 본다.
동의를 구한 경위를 남긴다. 요건이 “동의를 하지 아니하는 경우”이므로(민법 제950조 제2항), 동의를 요청한 사실과 그 결과를 서면으로 확인해 둔다.
이익 침해의 우려를 따로 소명한다. 동의를 받지 못했다는 사실만으로는 요건이 채워지지 않는다(민법 제950조 제2항).
행위 전에 청구하는 것이 안전하다. 사후 허가의 소급효를 인정한 판례는 확인되지 않는다. 동의도 허가도 없이 한 법률행위는 피후견인이나 감독인이 취소할 수 있다(같은 조 제3항). 소송행위라면 민사소송법 제59조의 보정과 민사소송법 제60조의 소급 추인을 함께 본다.
후견의 종류를 대조한다. 미성년·성년후견은 직접, 한정후견은 민법 제959조의6의 준용으로 쓰고, 특정후견과 임의후견에는 이 허가가 없다(민법 제959조의12).
거주 부동산이면 허가와 동의를 함께 챙긴다. 민법 제947조의2 제5항의 법원 허가(가목 21)의2)와 감독인의 동의는 각각 필요하고, 하나가 다른 하나를 갈음하지 않는다(피후견인 거주 부동산 처분 허가 신청).
수수료 건수는 사건본인 기준이다. 21)의4는 사건본인마다 1개의 청구로 세고, 번호가 다른 청구는 별개로 센다(가사소송수수료규칙 제5조 제3항 제1호·제2호).