회사가 사직서를 수리하지 않을 때 퇴사일을 정하는 방법

종료시기 합의·특약과 즉시해제 사유 없는 기간 미정 근로자는 통고 도달 뒤 1개월(기간급은 당기 후 한 기)이 지나 수리 없이 퇴직한다(민법 제660조 제2항·제3항). 사직 희망일보다 이른 해직처리는 바로 효력이 없으나 이의 유보 없이 퇴직금을 받아 효력을 인정한 사례가 있다(94다17994). 명시된 근로조건이 사실과 다르면 즉시 해제할 수 있으나 취업 후 상당한 기간이 지나면 불가하다(근로기준법 제19조, 97누5732 판결요지 [2]).

쉽게 말하면 — 갑은 기간을 정하지 않고 일하며 월급을 매월 1일부터 말일까지 계산받는데, 10월 15일 회사에 사직서가 도달했고 회사는 후임자가 올 때까지 수리하지 않겠다고 한 경우입니다(민법 제660조 제3항). 명시된 근로조건이 사실과 달라 즉시 해제하는 경우가 아니고, 사직서가 계약을 끝내겠다는 통고이며 단체협약·취업규칙·근로계약서에 종료시기 특약이 없다면, 당기인 10월에 이어 11월이 지나 12월 1일에 해지 효력이 생깁니다(같은 법 제660조 제3항). 그 전까지는 근로계약이 남아 있으므로 갑은 휴가나 회사와 합의한 근로 면제 같은 정당한 사유 없이 임의로 결근하지 않아야 합니다. 퇴직하면 회사는 그때부터 14일 이내에 임금 등 모든 금품을 지급해야 하고, 특별한 사정이 있으면 합의로 기일을 연장할 수 있습니다(근로기준법 제36조).

사직 수리 없이도 퇴사할 수 있는가

고용기간을 정하지 않은 근로자는 회사의 수리 없이도 계약해지를 통고해 퇴사할 수 있다(민법 제660조 제1항). 통고라는 의사표시는 회사에 도달한 때 효력이 생기지만(같은 법 제111조 제1항), 근로계약은 종료시기를 따로 합의하지 않았다면 통고를 받은 뒤 법이 정한 기간이 지난 때 끝난다(같은 법 제660조 제2항·제3항). 해지통고란 계약 당사자 한쪽이 상대방에 대한 의사표시로 계약을 끝내는 것이다(같은 법 제543조 제1항).

대법원은 사직의 의사표시를 특별한 사정이 없는 한 근로계약을 종료시키는 취지의 해약고지, 곧 해지통고로 본다(99두8657 판결요지 [2]). 그래서 회사가 수리하지 않았다는 사정만으로 퇴사가 막히지는 않는다. 수리 여부가 결론을 바꾸는 것은 사직서가 예외적으로 합의해지 청약에 해당할 때이며, 이는 아래 철회 절에서 다룬다.

먼저 확인할 조건

결론을 바꾸는 조건은 다음과 같고, 각각 따로 확인한다.

근로기준법상 근로자인지 본다. 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람이다(근로기준법 제2조 제1항 제1호).
사업장 규모를 본다. 상시 4명 이하 사업장에도 강제근로 금지·위약 예정 금지·금품 청산·임금 지급 규정은 적용된다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).
계약기간을 정했는지 근로계약서로 본다. 기간을 정하지 않았으면 해지통고 규정이 적용된다(민법 제660조 제1항).
근로계약 때 명시된 근로조건이 사실과 다른지 본다. 다르면 아래와 같이 즉시 근로계약을 해제할 수 있다(근로기준법 제19조 제1항).
단체협약·취업규칙·근로계약에 계약 종료시기 특약이 있는지, 회사가 사직서를 수리했는지 본다. 관계 법규에 저촉되지 않는 특약이나 수리가 있으면 그 시기에 효력이 생긴 것으로 처리하는 예규가 있다(고용노동부예규 제2015-100호 퇴직의 효력발생시기 Ⅰ.1). 임금을 일정한 기간급으로 정기지급받는다면, 예규가 「제1항 및 제2항의 경우」에 정한 당기 후 1 임금지급기 기준도 함께 확인한다(같은 예규 Ⅰ.3). 수리한 날과 퇴사일의 관계는 아래 「퇴사일은 어떤 자료로 정하는가」에서 본다.

명시된 근로조건이 사실과 다를 때

근로계약 때 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있으며 즉시 근로계약을 해제할 수 있다(근로기준법 제19조 제1항). 여기서 명시된 근로조건은 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가 등 근로계약을 체결할 때 사용자가 명시해야 하는 사항이다(같은 법 제17조 제1항). 이 해제는 「즉시」 할 수 있다고 정해져 있어, 아래의 제660조에 따른 1개월이나 당기 후 한 기 계산은 이런 해제 사유가 없는 일반 사직에 쓰는 기준이다.

구 근로기준법 제23조 제1항은 「명시된 근로조건이 사실과 상위가 있을 경우」 근로자가 즉시 근로계약을 해제할 수 있다고 정해, 현행 제19조 제1항과 같은 구조였다(97누5732 이유). 대법원은 이 규정의 취지가 취업 초기에 근로자가 원하지 않는 근로를 강제당하는 폐단을 방지하고 근로자를 신속히 구제하려는 데 있다고 보았다(97누5732 판결요지 [2]). 그래서 즉시해제권은 취업 후 상당한 기간이 지나면 행사할 수 없다고 해석했다(같은 판결요지 [2]). 이 판결의 참조조문에 적힌 「현행 제26조」는 판결 수록 당시의 조문 번호이며, 지금의 제26조(해고의 예고)와는 다른 조문이다.

이 판결은 회사가 퇴직금 규정을 근로자 동의 없이 불리하게 바꾼 사안이다. 대법원은 근로자들에게 종전 규정이 적용되므로 명시된 근로조건이 사실과 다른 경우에 해당하지 않는다고 보아 손해배상 청구를 배척한 결론을 유지하고 상고를 기각했다(97누5732 이유). 즉시 해제가 받아들여진 사례는 아니다. 명시해야 할 근로조건과 근로계약서를 받는 방법은 근로조건 명시와 근로계약서 교부에서 본다.

기간을 정한 고용

계약기간을 정한 근로자는 기간 중이라도 부득이한 사유가 있으면 계약을 해지할 수 있다(민법 제661조 본문). 그 사유가 당사자 한쪽의 과실로 생긴 때에는 그 당사자가 상대방에게 손해를 배상하여야 한다(같은 법 제661조 단서). 이와 별개로 근로자가 사직서로 합의해지를 청약하고 회사가 승낙하면 근로계약은 합의로 끝날 수 있다(99두8657 판결요지 [1]). 3년이 넘는 장기 고용과 기간 만료 뒤 묵시의 갱신은 고용에서 본다.

수리 거부와 강제근로

회사가 수리를 거부하더라도 폭행, 협박, 감금, 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못한다(근로기준법 제7조). 반대로 회사가 사직서를 강요했다면 해고인지가 문제된다. 대법원은 강박을 인정할 증거가 없고 사직서 제출 경위 등에 비추어 진의가 아니라고 단정할 수 없는 사안에서 해고로 보지 않은 원심을 수긍했다(99두8657 이유 1). 해고의 요건과 구제는 해고예고와 해고예고수당 청구와 부당해고 구제신청에서 본다.

퇴사일은 어떤 자료로 정하는가

별도의 해제 사유 없는 사직에서 회사가 수리하지 않고 종료시기 특약도 없으면 퇴사일은 사직 통고가 도달한 날과 보수 산정기간으로 계산한다(민법 제660조 제2항·제3항). 보수를 기간으로 정하지 않았으면 통고를 받은 날부터 1개월이 지난 때 효력이 생긴다(같은 법 제660조 제2항). 기간으로 보수를 정했으면 통고를 받은 당기 후의 한 기가 지나야 한다(같은 법 제660조 제3항).

당기란 해지통고가 도달한 때가 속한 보수 산정기간이다(민법 제660조 제3항). 보수를 매월 1일부터 말일까지 산정하고 통고가 10월 15일 도달했다면, 10월에 이어 11월이 지나 12월 1일에 효력이 생긴다(같은 법 제660조 제3항). 월급 지급일은 보수 산정기간과 다를 수 있으므로 급여명세서의 산정 기간을 따로 본다. 날짜 계산의 일반 원칙은 고용에 있다.

퇴사일 계산에 쓰는 자료와 그 목적은 다음과 같다. 자료마다 보여 주는 사실이 다르므로 함께 모은다.

사직서 사본과 제출·발송 기록은 통고가 회사에 도달한 날을 보여 준다(민법 제111조 제1항).
근로계약서는 계약기간을 정했는지를 보여 준다(민법 제660조 제1항, 같은 법 제661조).
근로계약서·급여명세서의 임금 산정 기간은 제660조 제2항과 제3항 중 무엇을 쓸지 보여 준다(민법 제660조 제3항).
회사의 수리 통지는 회사가 특정 날짜의 종료를 승낙했는지 보여 준다(99두8657 판결요지 [1]). 사직서에 적은 사직 희망일과 함께 대조한다(94다17994 판결요지).

예규의 수리·특약 기준

취업규칙에 「퇴사 30일 전 사직서 제출」 같은 조항이 있으면, 고용노동부 예규는 그 특약이 관계 법규에 저촉되지 않는 한 특약에 따라 정한 시기에 계약해지 효력이 생긴 것으로 처리한다(고용노동부예규 제2015-100호 퇴직의 효력발생시기 Ⅰ.1). 회사가 사직서를 수리했다면 예규는 「사표를 수리한 시기」에 효력이 생긴 것으로 처리한다(같은 예규 Ⅰ.1). 수리하지 않거나 특약이 없으면 통고 받은 날부터 1개월이 지날 때까지 고용종속관계가 존속하는 것으로 취급한다(같은 예규 Ⅰ.2). 임금을 일정한 기간급으로 정하여 정기지급하면 통고 받은 당기 후의 1 임금지급기가 지난 때에 효력이 발생하는 것으로 취급한다(같은 예규 Ⅰ.3). 예규는 이 기간급 기준을 「제1항 및 제2항의 경우」에 적용한다고 적었으므로, 수리나 특약이 있는 경우에도 회사가 어느 시기로 처리하는지 함께 확인한다(같은 예규 Ⅰ.1·3).

이 예규는 고용노동부가 퇴직 효력발생시기를 처리하는 행정 기준이며, 법령 조문이나 모든 회사 규정을 유효하게 만드는 근거가 아니다. 예규 스스로 특약이 관계 법규에 저촉되어서는 안 된다고 정한다(같은 예규 Ⅰ.1 단서). 그러므로 취업규칙 조항과 근로계약서 문언을 확보하고, 회사가 어느 날짜로 처리하는지 서면 답을 받아 둔다.

수리한 날과 퇴사일의 구별

예규의 수리 기준은 행정 처리 기준이므로, 회사가 수리한 날이 언제나 실제 퇴사일이 되는 것은 아니다. 수리 행위가 있은 날, 근로자가 사직서에 적은 사직 희망일, 수리로 회사가 승낙한 종료일을 따로 확인한다. 사직서가 합의해지 청약이면 회사의 승낙이 근로자에게 도달하기 전까지 철회할 수 있어 승낙과 그 도달 시점이 의미를 갖고(99두8657 판결요지 [1]), 회사가 사직 희망일보다 이른 날짜로 처리하면 아래 판결처럼 그 처리의 효력이 문제된다(94다17994 판결요지).

대법원은 근로자가 약 1개월 뒤 날짜를 사직 희망일로 적어 사직원을 냈는데 회사가 그보다 이른 날짜로 해직처리한 사안에서, 그 해직처리는 근로자의 사직 의사표시와 일치하지 않아 바로 효력을 발생할 수는 없다고 했다(94다17994 판결요지). 다만 그 사건에서는 근로자가 아무런 이의를 유보하지 않은 채 퇴직금을 받았으므로 해직처리의 효력을 인정한 것이라고 보아, 고용계약관계가 적법하게 해지되었다고 판단하고 상고를 기각했다(94다17994 판결요지, 이유). 회사가 희망일보다 앞당긴 날짜로 처리한 것을 받아들이지 않는다면 그 뜻을 서면으로 남긴다.

회사에 어떻게 알리고 도달을 남기는가

사직 통고는 회사에 도달한 때 효력이 생기므로, 근로자는 회사에 사직 의사를 전하고 도달한 날을 보여 줄 기록을 남긴다(민법 제111조 제1항). 도달은 사회통념상 상대방이 통지 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓이는 것을 말한다. 상대방이 실제로 받거나 내용을 알 것까지는 필요하지 않다(2019두34630 이유 2.나.(1)).

도달 기록은 다음 방법 중 사정에 맞는 것을 고르고, 여럿을 함께 써도 된다.

대표자나 인사 담당자에게 사직서를 내고, 사본에 받은 사람과 날짜를 적어 받는다.
전자우편·사내 메신저로 보냈다면 송신 기록과 화면을 보관한다.
회사가 받지 않으면 내용증명 우편으로 보낸다. 내용증명 우편이 발송되고 반송되지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 송달되었다고 본 판결이 있다(96다38322 판결요지).

상대방이 등기취급 우편물의 수취를 부당하게 거부해 내용을 알 수 있는 객관적 상태의 형성을 방해했다면, 그 상태가 없었다는 사정만으로 효력을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하고 수취 거부 시에 의사표시의 효력이 생긴 것으로 본다(2019두34630 판결요지 [2]). 이 판결은 토지소유자가 보낸 재결신청 청구서를 사업시행자가 수취 거부한 사안이다. 거부가 신의칙에 반하는지는 당사자 관계와 발송 경위 등을 종합해 판단하고, 정당한 사유는 거부한 쪽이 증명한다(같은 판결 판결요지 [2]).

사직서의 문언도 남긴다. 대법원은 사직서의 기재 내용, 작성·제출의 동기와 경위, 철회의 동기 등을 참작해 해지통고인지 합의해지 청약인지를 판단했다(99두8657 이유 2). 사직서에 근로계약을 끝낸다는 뜻, 제출 날짜, 계산한 퇴사일을 적어 두면 이 판단의 자료가 된다.

후임자 채용과 인수인계를 기다려야 하는가

기간을 정하지 않은 고용에서 퇴사 효력은 통고 도달과 법정 기간 경과로 생기며, 후임자 채용이나 인수인계 완료는 그 요건이 아니다(민법 제660조 제2항·제3항). 다만 효력이 생기기 전에는 근로계약이 유지된다(같은 법 제660조 제2항). 이 기간에 휴가나 합의한 근로 면제 같은 정당한 사유 없이 임의로 결근하면 채무불이행이 될 수 있고, 회사는 그로 인한 손해가 있을 때 그 범위에서 배상을 청구할 수 있다(같은 법 제390조, 같은 법 제393조 제1항).

회사는 「후임자가 오기 전 그만두면 위약금을 낸다」 같은 약정을 근로자와 맺을 수 없다. 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다(근로기준법 제20조). 이 금지는 실제로 생긴 손해의 배상 청구와 다르다. 실제 손해배상은 채무불이행 요건에 따르고, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 청구할 수 없다(민법 제390조 단서).

인수인계 자료는 효력 발생 전 근무 기간에 정리하고, 넘겨준 목록과 날짜를 전자우편 등으로 남긴다. 회사가 인수인계를 이유로 마지막 월급에서 금액을 떼면 인수인계와 손해배상을 이유로 월급을 공제할 수 있는가를 본다.

사직 의사를 철회하려면 언제까지 해야 하는가

사직서가 해지통고이면 회사에 도달한 뒤에는 회사 동의 없이 철회할 수 없다(99두8657 판결요지 [2]). 사직서가 합의해지 청약이면 회사의 승낙이 근로자에게 도달하기 전까지 철회할 수 있다(99두8657 판결요지 [1]). 사직서는 특별한 사정이 없는 한 해지통고로 보므로, 회사에 도달한 뒤의 철회에는 원칙적으로 회사 동의가 필요하다(99두8657 판결요지 [2]).

해지통고인 사직

해지통고인 사직의 의사표시가 사용자에게 도달한 이상, 근로자는 사용자의 동의 없이는 민법 제660조 제3항의 기간이 지나기 전이라도 철회할 수 없다(99두8657 판결요지 [2]). 해지의 의사표시는 철회하지 못한다는 민법 규정도 같은 방향이다(민법 제543조 제2항). 따라서 효력 발생일이 남아 있어도 회사가 동의해야 근로관계가 이어진다.

합의해지 청약인 사직

합의해지 청약이란 근로자가 사직서로 근로계약을 합의로 끝내자고 제안하고 회사의 승낙을 기다리는 경우다. 이때 회사의 승낙 의사가 형성되어 그 승낙의 의사표시가 근로자에게 도달하기 전에는 철회할 수 있다(99두8657 판결요지 [1]). 다만 철회가 사용자에게 예측할 수 없는 손해를 주는 등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 철회가 허용되지 않는다(99두8657 판결요지 [1]).

신의칙은 권리 행사와 의무 이행을 신의에 따라 성실히 하라는 원칙이다(민법 제2조 제1항). 판결요지의 「특별한 사정이 없는 한」 구조상, 사직서를 합의해지 청약으로 보려면 그렇게 볼 문언과 제출 경위가 있어야 한다(99두8657 판결요지 [2]). 철회를 막으려는 회사 쪽은 신의칙에 반하는 특별한 사정을 내세워야 한다(99두8657 판결요지 [1]).

실제 판례의 사안

사회복지법인이 운영하는 어린이집의 원장이 견책과 함께 다른 어린이집 개원 책임자로 가라는 전보명령을 받고 사직서를 냈다. 법인은 이틀 뒤 수리했고, 원장은 그 뒤 휴가 중에 철회 의사를 밝혔다(99두8657 이유 2). 원심은 승낙 의사가 형성되기만 하면 근로자에게 도달하기 전이라도 철회할 수 없다고 보았는데, 대법원은 이를 합의해지 청약의 철회에 관한 법리오해라고 지적했다(99두8657 이유 2).

그러나 대법원은 이 사직서를 해지통고로 보아야 하고, 법인에 도달한 이상 동의 없이 철회할 수 없다며 원심의 결론은 정당하다고 했다(99두8657 이유 2). 근로관계가 사직으로 끝났으므로 전보명령이 정당했는지는 판단할 필요가 없다고 보았다(99두8657 이유 3). 전보에 불복할지 사직할지 고민 중이라면 원하지 않는 전근·전보 명령을 받았을 때를 먼저 본다.

철회하려면 지체 없이 서면으로 회사에 철회 의사를 보내 도달 기록을 남기고, 회사가 동의하면 그 동의도 서면으로 받아 둔다.

퇴사일 다툼과 임금 미지급에는 어떻게 대응하는가

회사는 근로자가 퇴직한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다(근로기준법 제36조). 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의로 기일을 연장할 수 있다(같은 법 제36조 단서). 14일은 퇴직으로 지급 사유가 발생한 때부터 세므로, 퇴사일 다툼은 지급 기한 다툼과 이어진다.

임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다(근로기준법 제43조 제1항). 다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다(같은 법 제43조 제1항 단서). 이와 별도로 판례는 근로자의 동의가 자유로운 의사에 터잡은 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 임금채권과의 상계를 허용하되, 그 판단은 엄격하고 신중하게 해야 한다고 본다(2001다25184 판결요지). 상계의 요건은 인수인계와 손해배상을 이유로 월급을 공제할 수 있는가에서 본다. 재직 중 월급은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정해 지급해야 하고, 임시로 지급하는 임금 등은 예외다(같은 법 제43조 제2항).

대응은 다음 순서로 한다.

근로자가 퇴사일 계산 자료와 미지급 항목을 정리해 회사에 지급을 서면으로 청구한다(근로기준법 제36조).
14일이 지나도 지급하지 않으면 근로자는 그 위반 사실을 고용노동부장관이나 근로감독관에게 통보할 수 있다(근로기준법 제104조 제1항). 절차는 임금체불 진정에서 본다.
사용자는 그 통보를 이유로 근로자에게 해고나 그 밖에 불리한 처우를 하지 못한다(근로기준법 제104조 제2항).
집행할 수 있는 판결 등이 필요하면 민사 절차를 따로 밟는다. 방법은 임금체불 관련 지급명령 소송에서 본다.

퇴직금은 퇴직금 청구에서, 퇴사 뒤 근무 기간을 증명할 서류는 퇴직 후 경력증명서 발급을 거부당했을 때에서 본다.

실무 체크포인트

근로계약서에서 계약기간을 정했는지 본다. 정하지 않았으면 해지통고로 끝낸다. 정했다면 기간 도중에 그만두는 방법은 부득이한 사유에 의한 해지나 회사와의 합의이며, 약정한 기간이 다 된 경우와는 따로 본다(민법 제660조 제1항, 같은 법 제661조, 99두8657 판결요지 [1]).
근로계약 때 명시된 근로조건이 사실과 달랐다면 즉시 해제를 검토하되, 취업 후 상당한 기간이 지나면 행사할 수 없다는 판례를 함께 본다(근로기준법 제19조 제1항, 97누5732 판결요지 [2]).
단체협약·취업규칙·근로계약서의 종료시기 조항과 회사의 수리 여부를 확인한다(고용노동부예규 제2015-100호 퇴직의 효력발생시기 Ⅰ.1). 회사가 승낙한 종료일을 사직서의 희망일과 대조하고, 희망일보다 앞당긴 처리에 동의하지 않으면 서면으로 남긴다(94다17994 판결요지).
별도 해제 사유가 없는 사직에서 수리나 특약이 없으면 급여명세서의 보수 산정기간을 보고, 통고를 받은 날부터 1개월인지 당기 후 한 기인지 계산한다(민법 제660조 제2항·제3항).
사직서가 회사에 도달한 날을 사본·전자우편·내용증명으로 남긴다(민법 제111조 제1항).
효력 발생 전까지는 근로계약이 유지되므로 휴가 등 정당한 사유 없이 임의로 결근하지 않는다(민법 제660조 제2항).
해지통고인 사직은 도달 뒤 회사 동의 없이 철회할 수 없다(99두8657 판결요지 [2]).
퇴직한 때부터 14일 이내에 임금 등이 들어왔는지 확인한다(근로기준법 제36조).