원하지 않는 전근·전보 명령을 받았을 때

업무상 필요한 범위면 동의 없이 전보할 수 있으나, 근로내용·근무장소를 특별히 한정했으면 원칙적으로 동의가 필요하다(97다18165 판결요지 [1], 이유 2). 정당성은 업무상 필요·생활상 불이익·협의 절차 등을 종합해 정한다(2007두20157 판결요지 [1]). 상시 5명 이상 사업장은 통지(구술 포함) 수령일, 무통지 시 전보를 안 날부터 3개월 내 노동위원회에 구제신청한다(근로기준법 제28조 제2항, 노동위원회규칙 제40조 제2호).

동의 없이 근무지나 부서를 바꿀 수 있는가

사용자는 업무상 필요한 범위에서 상당한 재량을 가지므로, 근로자 동의 없이 한 전보·전직도 특별한 사정이 없는 한 유효하다(97다18165 판결요지 [1]). 특별한 사정은 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 경우 등이다(같은 판결요지 [1]). 근로내용이나 근무장소를 계약으로 특별히 한정했다면 원칙적으로 근로자의 동의가 필요하다(같은 판결 이유 2).

전보·전직은 근로자가 제공할 근로의 종류·내용·장소 등을 바꾸는 인사처분이다(2007두20157 판결요지 [1]). 두 판결이 다룬 것은 같은 회사 안에서 근무장소나 업무를 바꾼 발령이다. 다른 회사로 소속을 옮기는 전적이나 공무원 인사발령은 두 판결의 사안이 아니므로, 아래 기준을 그대로 옮겨 쓰지 않는다.

다툼에 앞서 근로기준법상 근로자인지와 사업장 규모를 먼저 확인한다. 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람이다(근로기준법 제2조 제1항 제1호). 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하고, 동거하는 친족만을 사용하는 사업장과 가사 사용인에게는 적용하지 않는다(같은 법 제11조 제1항).

상시 근로자 수의 산정

상시 근로자 수는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동 일수로 나누어 센다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항). 사업이 성립한 날부터 1개월 미만이면 산정기간은 그 사업이 성립한 날 이후의 기간이다(같은 항 괄호). 결과에 대해 일별 인원으로 다음 보정을 한다(같은 영 제7조의2 제2항).

• 평균이 5명에 못 미쳐도 일별로 셌을 때 5명에 미달한 일수가 2분의 1 미만이면 5명 이상 사업장으로 본다(근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제1호).
• 평균이 5명 이상이어도 5명에 미달한 일수가 2분의 1 이상이면 5명 이상 사업장으로 보지 않는다(근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제2호).

연인원에는 통상 근로자, 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 그 사업장에서 근로하는 모든 근로자를 넣고, 파견근로자는 뺀다(근로기준법 시행령 제7조의2 제4항 제1호). 동거하는 친족도 파견근로자를 제외한 제1호의 근로자가 그와 함께 1명이라도 있으면 넣는다(같은 항 제2호).

상시 5명 이상 사업장

사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 전직을 하지 못한다(근로기준법 제23조 제1항). 부당한 전직을 당한 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다(같은 법 제28조 제1항). 판례는 전직이 이 제한 조항(당시 구법 조항)에 위배되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 수 없다고 했다(2007두20157 판결요지 [1]).

상시 4명 이하 사업장

상시 4명 이하 사업장에 적용되는 근로기준법 규정 목록에는 제23조 제2항이 있을 뿐 제23조 제1항과 제28조가 없다(근로기준법 시행령 제7조, 근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위). 그래서 이 사업장의 근로자는 노동위원회에 부당전직 구제를 신청할 수 없다. 이때는 권리를 남용하지 못한다는 민법 원칙(민법 제2조 제2항)을 근거로 법원에 전보의 무효 확인을 구하는 민사소송을 낼 수 있다. 업무상 필요와 생활상 불이익을 비교한 판례도 구 근로기준법 조항과 함께 민법 제2조를 참조조문으로 들었다(97다18165 참조조문 [1]).

근무장소를 정한 계약이 있으면 무엇이 달라지는가

근로계약에서 근로내용이나 근무장소를 특별히 한정했다면, 사용자가 전보·전직을 하려면 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 한다(97다18165 이유 2). 한정 약정이 없으면 앞의 업무상 필요 범위의 재량과 권리남용 여부로 효력을 판단한다(같은 판결요지 [1]).

실제 사건의 근로자는 서울에서 17년간 근무해 왔지만, 근로 장소를 서울로 한정하는 근로계약이 체결되었다고 볼 자료가 없었다(97다18165 이유 2). 대법원은 서울에서 오래 근무했다는 사실만으로 근로 제공 장소가 서울로 한정되었다고 볼 수 없다고 했다(같은 판결 이유 2).

사용자는 근로계약을 맺을 때 취업의 장소와 종사하여야 할 업무를 근로자에게 명시하여야 한다(근로기준법 시행령 제8조 제1호). 계약서의 근무지 칸은 이 명시 의무에 따른 기재일 수 있다. 그 기재가 다른 장소로 보내지 않기로 한 특별한 한정인지는 계약 문언과 체결 경위로 따로 확인한다. 계약서 교부 의무는 근로조건 명시와 근로계약서 교부에서 본다.

한정 약정을 내세우려면 그 장소나 업무로만 일하기로 정한 근로계약서, 채용공고, 입사 때 주고받은 합의 문서를 모은다. 동의 없이 발령이 났다면 동의하지 않았다는 사실을 발령 직후 서면이나 이메일로 회사에 남긴다.

업무상 필요와 생활상 불이익은 어떻게 비교하는가

전보가 권리남용인지는 업무상 필요성과 근로자의 생활상 불이익을 비교·교량해 정한다(97다18165 판결요지 [1]). 업무상 필요에 따른 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어나지 않으면 정당한 인사권 범위에 속한다(같은 판결요지 [1]). 노동조합(노동조합이 없으면 근로자 본인)과의 협의 등 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지도 함께 종합적으로 고려한다(2007두20157 판결요지 [1]).

민법은 「권리는 남용하지 못한다」고 정하고(민법 제2조 제2항), 판례는 전보가 이 권리남용에 해당하는지를 위 비교로 판단한다(97다18165 판결요지 [1]). 비교에 쓰이는 사정은 발령의 목적과 적임자 판단, 대상자 선정기준의 합리성·공정성, 회사의 보전조치, 가족 부양·통학·거주 기간, 임금 삭감 여부 등이다. 아래 두 사건은 모두 발령이 유효하다고 본 실제 사례다.

서울에서 부산으로 보낸 사례

서울에서 호텔 영업을 하던 회사는 부산 사업팀 식당의 매출 실적이 부진하자 영업활성화를 위해 경험 있는 지배인을 보내기로 했다(97다18165 이유 1). 회사는 서울 본사 일식당 근무 경력 등이 있는 근로자를 적임자로 보고 부산 일식당 지배인으로 전보했다(같은 판결 이유 1).

회사는 부산으로 전보된 서울 직원들에게 숙소와 부산 근무수당, 식사를 제공하고 대외 호칭을 1직급 올렸다(97다18165 이유 1). 다른 직원들도 연고 없는 지방에서 근무하고 있었다(같은 판결 이유 1).

근로자는 20여 년 서울에 살았고 85세 노모를 모셨으며, 자녀들이 서울의 중·고등학교에 다녔고 본인은 한국방송통신대학에 등록했다(97다18165 이유 1). 법원은 이런 사정을 감안해도 생활상 불이익이 통상 감수할 정도를 현저하게 벗어나지 않았다고 보았고, 대법원도 권리남용이 아니라고 판단했다(같은 판결요지 [3]).

은행 후선발령 사례

은행은 노동조합과 합의해 고연령·고비용 인력구조를 개선하려고 최근 3년간의 근무실적, 근속년수, 승급누락 등으로 근무평정을 해 후선발령 대상자를 골랐다(2007두20157 이유). 대상 근로자들은 근무평정 하위 4%에 들었고 승급에서 12년 내지 13년간 누락돼 있었다(같은 판결 이유).

발령으로 임금이 삭감되는 등의 불이익이 있었지만 법원은 그 불이익이 통상 감수할 정도를 현저히 벗어나지 않았다고 보았다(2007두20157 이유). 대법원은 노동조합과 합의한 선정기준이 합리성과 공정성을 결여한 것으로 볼 수 없다며 발령을 적법하다고 했다(같은 판결요지 [2]).

사전 협의가 없으면 전보는 무효인가

근로자 본인과 성실한 협의를 거치지 않았다는 사정만으로 전보가 권리남용에 해당해 당연히 무효가 되지는 않는다(97다18165 판결요지 [2]). 다만 성실한 협의를 거쳤는지는 정당한 인사권 행사인지를 판단하는 하나의 요소이다(같은 판결요지 [2]).

정당한 인사권 범위인지는 업무상 필요와 생활상 불이익의 비교에 더해, 노동조합(노동조합이 없으면 근로자 본인)과의 협의 등 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지를 종합해 정한다(2007두20157 판결요지 [1]). 신의칙은 권리를 행사하고 의무를 이행할 때 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 원칙이다(민법 제2조 제1항). 은행 사건에서는 대상자로 선정된 사정을 수회 고지한 점 등으로 신의칙상 요구되는 가능한 절차를 거쳤다고 보았다(2007두20157 이유).

그러므로 협의가 없었다는 사정은 혼자 무효 사유가 되기보다 큰 생활상 불이익, 약한 업무상 필요와 함께 주장한다(97다18165 판결요지 [2]). 면담이나 설명을 요청한 기록, 회사의 답변, 발령 통보 시점과 부임일 사이의 간격을 남겨 둔다.

발령에 불복할 때 어떤 자료를 준비하는가

자료는 한정 약정, 업무상 필요의 부족, 생활상 불이익의 크기, 협의 절차의 결여 가운데 어느 주장을 위한 것인지로 나누어 모은다(97다18165 판결요지 [1]·[2], 이유 2). 아래 항목은 각 주장마다 따로 갖추는 자료다.

• 한정 약정: 근로계약서, 채용공고, 입사 때의 합의 문서를 낸다. 한정 약정이 있으면 원칙적으로 동의가 필요하지만, 실제 사건에서는 그런 약정을 인정할 자료가 없고 장기 근무 사실만으로는 부족하다고 보았다(97다18165 이유 2).
• 업무상 필요: 인사발령 통지서, 발령 사유 설명, 인사지침과 평정기준, 대상자 선정 결과를 확보한다. 은행 사건은 선정기준이 합리적이고 공정한지를 정당성 판단 기준의 하나로 보았다(2007두20157 이유).
• 생활상 불이익: 부양가족 관계, 자녀 학교, 거주 기간, 통근 거리와 시간, 임금 감소 내역을 정리한다. 회사가 숙소·수당 같은 보전조치를 했는지도 함께 적는다(97다18165 이유 1, 2007두20157 이유).
• 협의 절차: 면담 기록, 고지 문자·이메일, 노동조합과 협의했는지에 관한 자료를 모은다(2007두20157 판결요지 [1]).
• 신청 기간: 발령 통지서를 받은 날이나 구두로 통보받은 날을 보여 주는 기록을 남긴다(노동위원회규칙 제40조 제2호).

발령 목적과 대상자 선정기준은 회사에 서면 설명과 관련 자료를 요청하고, 한정 약정과 개인의 생활상 불이익은 근로자도 구체적 자료로 미리 준비해 둔다. 구두로 발령을 받아도 기간이 흐르므로 통보 일시를 메모나 메시지로 남긴다(노동위원회규칙 제40조 제2호).

출근을 거부해도 되는지와 구제신청 기간은 어떻게 확인하는가

발령을 다투면서 새 근무지에 출근하지 않으면, 전보가 유효로 판단될 때 무단결근·명령불복종으로 징계받을 위험이 있다(97다18165 이유 1). 상시 5명 이상 사업장의 근로자는 부당한 전직이 있었던 날부터 3개월 이내에 노동위원회에 구제를 신청하여야 한다(근로기준법 제28조 제2항). 상시 4명 이하 사업장에는 이 신청 조항이 적용되지 않는다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).

발령지에 출근하지 않을 때의 위험

부산 사건의 근로자는 전보발령에 불응하고 서울 본사로 출근했고, 회사는 정직 3개월의 징계를 했다(97다18165 이유 1). 회사가 다시 부산으로 발령했는데도 불응하자 무단결근과 명령불복종을 이유로 징계면직했다(같은 판결 이유 1). 대법원이 전보가 권리남용이 아니라고 보고 상고를 기각해, 징계면직의 무효를 다툰 근로자의 청구도 받아들여지지 않았다(같은 판결 이유 1·3, 주문).

노동위원회는 심문을 끝낸 뒤 판정해 구제명령이나 기각결정을 하며(근로기준법 제30조 제1항), 신청만으로 발령의 효력을 멈추는 규정은 같은 법 제28조·제30조·제31조에 없다. 판결 전에 임시로 지위를 정하는 민사 절차의 일반 요건은 임시지위가처분 신청에서 본다.

전보를 받아들일 수 없어 스스로 그만두면 그것은 사직이므로 퇴사일과 사직서 처리는 회사가 사직서를 수리하지 않을 때 퇴사일을 정하는 방법에서 확인한다. 지역을 달리하는 사업장으로 전근돼 통근이 곤란하게 된 이직은 구직급여 수급자격이 제한되지 않는 사유에 해당할 수 있고, 여기서 통근이 곤란한 경우란 통근 시 이용할 수 있는 통상의 교통수단으로는 사업장으로의 왕복에 드는 시간이 3시간 이상인 경우를 말한다(고용보험법 시행규칙 별표 2 제6호 본문·나목). 다만 이 기준은 구직급여 수급자격을 정하는 것이고 전보의 효력을 정하는 기준이 아니다(구직급여 수급자격 제한 이직사유와 정당한 이직 사유).

구제신청 기간과 판정 뒤 불복

구제신청부터 행정소송까지는 아래 순서로 기간을 확인한다. 처음 구제 신청은 근로자가 하고(근로기준법 제28조 제2항), 재심 신청과 행정소송은 판정에 불복하는 사용자나 근로자가 할 수 있다(같은 법 제31조 제1항·제2항).

1. 근로자는 부당한 전직이 있었던 날부터 3개월 이내에 노동위원회에 구제를 신청한다(근로기준법 제28조 제2항). 해고 이외의 징벌은 그 통지(구술통지 포함)를 받은 날이 기산일이고, 통지가 없었으면 징벌이 있었음을 안 날이다(노동위원회규칙 제40조 제2호). 전직이 징계처분으로 내려져 징계 재심절차를 거친 경우에는 원처분일이 기산일이다. 다만 재심절차에서 원처분이 취소되고 새로운 징계처분을 한 때, 재심절차에서 원처분이 변경된 때, 단체협약이나 취업규칙 등에서 재심청구 시 재심이 결정될 때까지 원처분의 효력이 정지되도록 규정한 경우에는 재심처분일이 기산일이다(같은 조 제4호).
2. 노동위원회는 부당해고등이 성립하면 구제명령을, 성립하지 않으면 기각결정을 하고 사용자와 근로자에게 각각 서면으로 통지한다(근로기준법 제30조 제1항·제2항).
3. 지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복하는 쪽은 결정서를 통지받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다(근로기준법 제31조 제1항).
4. 재심판정에 불복하는 쪽은 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다(근로기준법 제31조 제2항). 이 기간 안에 재심이나 소송을 하지 않으면 그 판정은 확정된다(같은 조 제3항).

원직복직 대신 금품 지급을 명하는 금전보상은 해고에 대한 구제명령만을 대상으로 하므로 전직 구제에는 쓰지 않는다(근로기준법 제30조 제3항). 다만 근로계약기간 만료나 정년 도래 등으로 원상회복이 불가능해도 노동위원회는 판정하며, 부당전직이 성립하면 원상회복에 준하는 금품 지급을 명할 수 있다(같은 조 제4항). 원상회복이란 전직 전 상태로 되돌리는 것을 말한다.

실무 체크포인트

• 상시 근로자 수부터 센다. 법 적용 사유 발생일 전 1개월(사업 성립 후 1개월 미만이면 성립일 이후의 기간)의 연인원을 가동 일수로 나누고 일별 미달 일수를 따진다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항·제2항).
• 근로계약서에서 근무장소·업무를 특별히 한정한 문언이 있는지 본다. 한정 약정이 있으면 원칙적으로 동의가 필요하지만 장기 근무만으로는 한정되지 않는다(97다18165 이유 2).
• 상시 5명 이상 사업장이면 발령 통지(구술 포함)를 받은 날을 기록하고 그날부터, 통지가 없었다면 발령이 있었음을 안 날부터 3개월 안에 구제를 신청한다. 상시 4명 이하 사업장에는 이 신청이 없다(근로기준법 제28조 제2항, 노동위원회규칙 제40조 제2호, 근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위). 징계 재심절차를 거치는 전직이라면 재심 결과를 기다리지 말고, 원처분일 기산의 예외(원처분 취소 후 새 징계, 원처분 변경, 재심 중 효력정지 규정)에 해당하는지 위 절차 1번의 조건으로 확인한다(노동위원회규칙 제40조 제4호).
• 협의가 없었다는 사정만으로 당연히 무효가 되지는 않으므로 생활상 불이익 자료를 함께 낸다(97다18165 판결요지 [2]).
• 새 근무지에 출근하지 않으면 전보가 유효로 판단될 때 무단결근·명령불복종 징계를 받을 수 있다(97다18165 이유 1).
• 판정에 불복하면 지방노동위원회 결정서를 통지받은 날부터 10일 안에 재심을, 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 안에 행정소송을 낸다. 사용자도 같은 기간에 불복할 수 있다(근로기준법 제31조 제1항·제2항).
• 원직복직 대신 받는 금전보상은 해고 구제명령에만 있다(근로기준법 제30조 제3항).

관련

• 개념·해설
  부당해고 구제신청근로조건 명시와 근로계약서 교부구직급여 수급자격 제한 이직사유와 정당한 이직 사유회사가 사직서를 수리하지 않을 때 퇴사일을 정하는 방법임시지위가처분 신청
• 판례
  97다181652007두20157
• 법령
  근로기준법 제2조근로기준법 제11조근로기준법 제23조근로기준법 제28조근로기준법 제30조근로기준법 제31조근로기준법 시행령 제7조근로기준법 시행령 제7조의2근로기준법 시행령 제8조근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위민법 제2조노동위원회규칙 제40조고용보험법 시행규칙 별표2 근로자의 수급자격이 제한되지 아니하는 정당한 이직 사유