고용 - 신우법무사

고용은 한쪽이 노무를 제공하고 상대방이 그 대가로 보수를 지급하기로 약정하는 계약이다(민법 제655조). 민법의 일반 규정과 근로기준법 등 특별법의 적용 여부를 함께 확인해야 하며, 계약서에 적힌 이름만으로 근로자 여부가 결정되지는 않는다(근로기준법 제2조, 2023두54914).

쉽게 말하면 — 일을 제공하고 보수를 받는 계약입니다. 완성된 결과를 약속하는 도급과 구별됩니다. 실제로 사용자의 지휘 아래 일하는 근로자라면 계약서를 프리랜서·도급이라고 적었더라도 노동법의 보호가 문제됩니다.

도급이나 위임과 무엇이 다른가?

고용은 노무 제공과 보수 지급, 도급은 일의 완성과 그 결과에 대한 보수, 위임은 맡긴 사무의 처리를 중심으로 한다(민법 제655조, 같은 법 제664조, 같은 법 제680조). 대금의 이름 하나로 구별하지 않고 약정한 급부의 내용을 확인해야 한다.

근로기준법상 근로자 여부는 고용·도급이라는 계약 형식보다 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공했는지에 따라 판단한다. 업무 내용과 지휘·감독, 시간·장소의 구속, 독립 사업의 가능성과 위험 부담, 보수의 성격, 계속성과 전속성 등을 종합한다(2023두54914 판결요지 [1]).

대법원은 택시 협동조합원이 조합에 출자하고 의결권을 가진 사안에서도 별도로 근로자 지위가 인정될 수 있다고 보았다. 계약에 근로자가 아니라고 쓴 사실만으로 이를 부정할 수 없었고, 운행과 보수에 관한 실제 구속 등을 심리해야 한다며 원심을 파기했다(2023두54914). 모든 조합원을 근로자로 인정한 판결은 아니다.

보수는 어떻게 정하고 지급하나?

민법상 보수 또는 보수액의 약정이 없으면 관습에 따라 지급한다. 지급 시기는 약정, 관습의 순서로 정하고 둘 다 없으면 약정한 노무를 끝낸 뒤 지체 없이 지급해야 한다(민법 제656조).

사용자는 노무자의 동의 없이 노무를 받을 권리를 제3자에게 양도하지 못하고, 노무자는 사용자의 동의 없이 다른 사람에게 대신 노무를 제공하게 하지 못한다. 이를 위반하면 상대방은 계약을 해지할 수 있다(민법 제657조).

약정하지 않은 노무를 요구하면 노무자가 해지할 수 있고, 약정한 노무에 필요한 특수한 기능이 없는 경우에는 사용자가 해지할 수 있다(민법 제658조). 근로기준법이 적용되는 관계에서는 이러한 민법 규정만으로 해고의 정당성까지 결론 내리지 말고 특별법상 제한을 함께 확인해야 한다(근로기준법 제23조).

기간을 정하지 않았다면 언제 끝낼 수 있나?

민법상 기간 약정이 없는 고용은 언제든지 해지통고를 할 수 있지만, 통고 즉시 효력이 생기는 것은 아니다. 원칙적으로 상대방이 통고를 받은 날부터 1개월이 지나야 하고, 기간으로 보수를 정했다면 통고를 받은 당기 후의 한 기가 지나야 효력이 생긴다(민법 제660조).

민법상 구분	해지 효력의 기준
기간 약정이 없고 아래의 기간 보수 특칙에 해당하지 않음	상대방이 통고를 받은 날부터 1개월 경과(민법 제660조 제2항)
기간을 단위로 보수를 정함	통고를 받은 당기 후의 한 기 경과(민법 제660조 제3항)

따라서 월 단위 보수를 정했다면 단순히 통고일부터 30일을 세어 제660조 제3항을 대신할 수는 없다(민법 제660조). 실제 보수 산정기간과 통고가 도달한 때를 확인해야 한다. 당사자가 종료에 합의한 경우인지, 일방의 통고만 있는지도 먼저 구별한다.

기간을 정했어도 중간에 끝낼 수 있나?

기간 약정이 있어도 부득이한 사유, 장기고용의 법정 통고, 사용자 파산에 따른 해지 경로가 있다(민법 제661조, 같은 법 제659조, 같은 법 제663조). 부득이한 사유에 따른 해지는 각 당사자가 할 수 있다. 그 사유가 한쪽의 과실로 생겼다면 그 당사자는 상대방의 손해를 배상해야 한다(같은 법 제661조).

약정기간이 3년을 넘거나 당사자 또는 제3자의 종신까지인 고용은 각 당사자가 3년 경과 뒤 해지통고를 할 수 있고, 상대방이 통고를 받은 날부터 3개월 뒤 해지 효력이 생긴다(민법 제659조). 이 장기고용 규정과 부득이한 사유에 의한 해지 규정은 요건이 다르다. 기간제 근로관계라면 특별법의 적용 여부와 사용기간 규율을 함께 확인해야 한다.

사용자가 파산선고를 받으면 기간 약정이 있어도 노무자 또는 파산관재인이 해지할 수 있다. 이 해지로 인한 손해배상은 서로 청구하지 못한다(민법 제663조). 이미 발생한 보수 문제와 계약해지 자체를 이유로 하는 손해배상을 혼동하지 않는다.

계약기간 뒤에도 계속 일하면 어떻게 되나?

기간 만료 뒤 노무자가 계속 일하고 사용자가 상당한 기간 안에 이의하지 않으면 종전과 같은 조건으로 다시 고용한 것으로 본다. 다만 당사자는 민법 제660조에 따른 해지통고를 할 수 있다(민법 제662조 제1항).

종전 고용을 위하여 제3자가 제공한 담보는 기간 만료로 소멸한다. 고용의 묵시적 갱신만으로 그 담보까지 이어지는 것은 아니다(민법 제662조 제2항). 기간제 근로관계에 특별법이 적용되는 경우에는 그 특별법상 계약기간과 갱신 문제를 별도로 확인해야 한다.

근로기준법이 적용되면 무엇이 달라지나?

적용되는 근로기준법의 기준에 못 미치는 근로조건은 그 부분이 무효가 되고 법정 기준으로 대체되며, 해고 제한과 위약금 금지도 따라야 한다(근로기준법 제15조, 같은 법 제23조, 같은 법 제20조).

제23조 제1항이 적용되는 해고에는 정당한 이유가 필요하다. 같은 조 제2항은 업무상 부상·질병의 요양을 위한 휴업과 법에 따른 산전·산후 휴업 기간 및 각 휴업 후 30일 동안 해고를 금지한다. 다만 제84조에 따른 일시보상을 했거나 사업을 계속할 수 없게 된 경우는 예외다(근로기준법 제23조). 정년퇴직자에 대한 재고용 거절이 문제 되는 경우는 정년 후 재고용 기대권에서 다룬다.

제27조가 적용되는 해고는 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지해야 효력이 있다. 해고예고를 그 사유·시기를 명시한 서면으로 했다면 이 통지를 한 것으로 본다(근로기준법 제27조).

해고예고는 민법상 해지 효력의 시점과 구별한다. 사용자는 적어도 30일 전에 예고하거나 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다. 다만 계속 근로기간이 3개월 미만인 경우, 천재·사변 등 부득이한 사유로 사업 계속이 불가능한 경우, 근로자의 고의로 사업에 막대한 지장이나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령이 정한 사유에 해당하는 경우는 예외다(근로기준법 제26조).

근로기준법은 원칙적으로 상시 5명 이상을 사용하는 사업·사업장에 적용하되 동거 친족만 사용하는 사업·사업장과 가사 사용인은 제외한다. 상시 4명 이하에도 대통령령에 따라 일부 규정이 적용되므로, 작은 사업장이라는 이유로 법 전체가 적용되지 않는다고 보면 안 된다(근로기준법 제11조). 상시 근로자 수는 제11조 제3항이 위임한 시행령의 산정방법에 따라 판단하므로 특정일 인원만으로 정하지 않는다.

상시 4명 이하에도 휴업기간 등의 해고금지인 제23조 제2항과 해고예고인 제26조는 적용된다. 반면 제23조 제1항의 정당한 이유 제한과 제27조의 서면통지는 그 사업장에 적용되는 근로기준법 규정 목록에 없다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).

근로계약의 불이행에 대한 위약금이나 손해배상액을 미리 정하는 계약도 금지된다(근로기준법 제20조). 민법 제661조의 실제 손해배상 문제와 근로자에게 퇴직 벌금을 미리 약정하는 것을 같은 것으로 취급해서는 안 된다.

실무 체크포인트

약정한 급부가 노무 제공인지 결과의 완성인지, 실제 지휘·감독 관계가 있는지 확인한다(민법 제655조, 같은 법 제664조, 2023두54914).
보수 산정기간과 지급 시기, 계약기간의 유무를 구분한다(민법 제656조, 같은 법 제660조).
해지통고 도달일과 효력 발생일을 나누고 장기고용·부득이한 사유·파산의 요건을 따로 확인한다(민법 제659조, 같은 법 제660조, 같은 법 제661조, 같은 법 제663조).
근로기준법 적용 범위와 해고 제한·서면통지 요건을 확인한다(근로기준법 제11조, 같은 법 제23조, 같은 법 제27조).

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