이사 직무집행정지 가처분의 요건과 효력

법원은 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있다(상법 제407조 제1항). 직무집행정지 가처분결정으로 대표권이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이다(2008다4537). 다만 이 가처분은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제37조 제1항).

이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기되면 어떤 가처분을 할 수 있나?

법원은 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임할 수 있다(상법 제407조 제1항). 민사집행법 시행 전의 88다카9883은 이 가처분을 구 민사소송법 제714조 제2항에 의한 임시의 지위를 정하는 가처분의 성질을 가지는 것으로 보았다(판결요지).

가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용하되, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다(민사집행법 제301조). 임시의 지위를 정하는 가처분의 요건은 민사집행법이 다음과 같이 정한다.

가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다. (민사집행법 제300조 제2항)

신청인은 본안(결의의 무효·취소 또는 해임의 소)이 제기되었는지, 제기 전이라면 급박한 사정이 있는지를 확인해야 한다. 가처분은 위 조문대로 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다. 보전의 필요성의 판단은 직무집행정지가처분이 정리한다. 회사 주식의 60%를 소유하고 있는 주주의 의사에 의하여 대표이사 등 임원이 선임된 경우 선임절차상의 잘못이 있다고 하더라도 그 직무집행을 정지시키고 그 대행자를 선임하여야 할 필요성이 있다고 보지 아니한 사례가 있다(민사집행법 시행 전의 1991. 3. 5.자 90마818 결정).

피신청인이 될 수 있는 자는 그 성질상 당해 이사이고, 회사에게는 피신청인의 적격이 없다(80다2424 판결요지 나, 민사소송법 제714조 제2항 소정의 임시의 지위를 정하기 위한 이사직무집행정지가처분에 관한 판결).

상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다(2009마1311 판결요지 [1]). 퇴임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있었는데도 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용된다(같은 판결요지 [2]). 퇴임이사와 일시이사는 이사해임의 소 제기 절차와 일시이사와 직무대행자에서 본다.

급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기 전에도 처분할 수 있나?

법원은 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기전에도 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 처분을 할 수 있다(상법 제407조 제1항 후문). 소수 주주의 이사해임의 소를 피보전권리로 하는 이사의 직무집행정지신청은 반드시 본안소송을 제기하였음을 전제로 하지는 않는다(95마837 판결요지 [1]).
본안 전에 신청하는 경우의 소명 요건은 판결요지 [2]가 정한다. 이 판결은 소수 주주의 해임의 소를 피보전권리로 하는 사안이다.

이사의 직무권한을 잠정적이나마 박탈하는 가처분은 그 보전의 필요성을 인정하는 데 신중을 기해야 할 것인바, 소수 주주가 피보전권리인 해임의 소를 제기하기 위한 절차로는 발행주식 총수의 100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 소수 주주가 회의의 목적과 소집의 이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 요구하고, 그렇게 하였는데도 소집을 불응하는 때에는 법원의 허가를 얻어 주주총회를 소집할 수 있고, 그 총회에서 해임을 부결할 때 그로부터 1월 내에 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있는 것이므로, 그와 같은 해임의 소를 제기하기 위한 절차를 감안해 보면 특별히 급박한 사정이 없는 한 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 피보전권리의 존재가 소명되는 것이고, 그 가처분의 보전의 필요성도 인정될 수 있다. (95마837 판결요지 [2])

소수 주주가 해임의 소를 피보전권리로 본안 전에 신청하려면 특별히 급박한 사정이 없는 한 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적을 소명자료로 갖추어야 한다. 이 사건에서는 그러한 절차적 요건을 갖춘 흔적이 전혀 보이지 않고 신청인이 해임 대상으로 지목하는 신청외인의 횡령사실도 소명되지 않아, 신청을 기각한 원심의 조치가 정당하다고 보아 재항고를 기각했다(95마837 이유).

판결이 든 지분 요건은 발행주식 총수의 100분의 5 이상이다.

현행 상법에서 소수 주주의 지분 요건은 무엇인가?

현행 상법은 판결 당시의 100분의 5가 아니라 100분의 3을 기준으로 한다. 상법 제366조 제1항에 따라 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있다. 제1항의 청구가 있은 후 지체 없이 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 주주는 법원의 허가를 받아 총회를 소집할 수 있다(같은 조 제2항). 현행 같은 법 제385조 제2항은 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 총회의 결의가 있은 날부터 1월내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다고 정한다.

상장회사에서는 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1천분의 15 이상에 해당하는 주식을 보유한 자도 제366조에 따른 권리를 행사할 수 있다(같은 법 제542조의6 제1항). 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1만분의 50(대통령령으로 정하는 상장회사의 경우에는 1만분의 25) 이상에 해당하는 주식을 보유한 자도 제385조에 따른 권리를 행사할 수 있다(같은 조 제3항). 대통령령으로 정하는 상장회사란 최근 사업연도 말 현재의 자본금이 1천억원 이상인 상장회사를 말한다(상법 시행령 제32조). 이 특례는 이 장의 다른 절에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다(같은 법 제542조의6 제10항). 상장회사는 정관에서 제1항부터 제6항까지 규정된 것보다 단기의 주식 보유기간을 정하거나 낮은 주식 보유비율을 정할 수 있다(같은 조 제8항). 해임의 소 자체의 제기 절차는 이사해임의 소 제기 절차에서 본다.

직무집행정지 가처분결정으로 대표권이 정지된 대표이사가 정지기간 중에 체결한 계약은 어떻게 되나?

법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이다(2008다4537 판결요지). 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니므로, 가처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다(같은 판결요지).

가처분이 있으면 직무대행자와 새로 선임된 대표이사의 권한은 어떠한가?

대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이상, 직무대행자의 권한은 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 유효하게 존속한다(92다5638 판결요지 가). 그 후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 새로 선임된 대표이사는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다(같은 판결요지 가).

가처분 뒤 새로 선임된 대표이사가 한 법률행위는 어떠한가?

회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하여야 하고, 정관으로 주주총회에서 이를 선정할 것을 정할 수 있다(상법 제389조 제1항). 그러나 위 가처분이 이루어진 경우 가처분은 그 성질상 당사자 사이에서뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미친다. 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 회사 대표자의 자격에서 한 법률행위는 제3자에 대한 관계에서도 무효이다(92다5638 판결요지 나).

위 가처분에 위반하여 대표권 없는 대표이사와 법률행위를 한 거래상대방은 자신이 선의였음을 들어 그 법률행위의 유효를 주장할 수는 없다(같은 판결요지 나). 다만 등기할 사항인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 상법 제37조 제1항에 의하여 이를 등기하지 아니하면 위 가처분으로 선의의 제3자에게 대항하지 못하지만 악의의 제3자에게는 대항할 수 있다(2013다39551 판결요지). 등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 같다(상법 제37조 제2항). 선임결의 자체에 하자가 있는 대표이사의 거래와 회사 책임은 선임결의에 하자가 있는 대표이사의 거래와 회사 책임에서 본다.

가처분결정 전에 퇴임등기와 대표이사 취임등기가 마쳐졌으면 어떠한가?

가처분결정 이전에 직무집행이 정지된 대표이사의 퇴임등기와 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 취임하는 등기가 마쳐졌더라도, 가처분결정은 직무집행이 정지된 이사에 대하여는 여전히 효력이 있다(2013다39551 판결요지).

주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분은 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 효력이 미치므로 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에서도 무효이므로 가처분에 의하여 선임된 이사직무대행자의 권한은 법원의 취소결정이 있기까지 유효하게 존속한다. 또한 등기할 사항인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 상법 제37조 제1항에 의하여 이를 등기하지 아니하면 위 가처분으로 선의의 제3자에게 대항하지 못하지만 악의의 제3자에게는 대항할 수 있고, 주식회사의 대표이사 및 이사에 대한 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 법원의 가처분결정은 그 결정 이전에 직무집행이 정지된 주식회사 대표이사의 퇴임등기와 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 취임하는 등기가 경료되었다고 할지라도 직무집행이 정지된 이사에 대하여는 여전히 효력이 있으므로 가처분결정에 의하여 선임된 대표이사 및 이사 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하고, 반면에 가처분결정 이전에 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 선임되었다고 할지라도 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다. (2013다39551 판결요지)

상법 제37조 제1항은 등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정한다. 이 사건은 가처분신청 후 가처분결정 전에 사내이사 사임등기와 대표이사 취임등기가 마쳐져 가처분결정의 내용과 등기현황이 불일치하게 되어 가처분결정에 따른 등기가 불가능하게 된 사안이다. 대법원은 가처분결정에 관한 등기가 마쳐지지는 아니하였지만 그 가처분결정은 당사자였던 원고에게도 당연히 효력이 미친다고 보았고, 직무대행자로 선임된 사람이 가처분결정일부터 회사를 대표할 적법한 권한이 있는 자라고 하였다.(2013다39551 이유 2). 가처분 등기와 퇴임등기·취임등기의 수리는 이사 직무집행정지 가처분 등기에서 본다.

직무집행정지 가처분의 효력은 언제까지인가?

직무집행 정지 기간의 정함이 없는 가처분도, 가처분채권자가 본안소송에서 승소하여 그 판결이 확정된 때에는 그 확정과 동시에 당연히 효력을 상실한다(88다카9883 판결요지). 그 본안소송은 가처분에 의해 직무집행이 정지된 당해 이사 등을 선임한 주주총회결의의 취소나 그 무효 또는 부존재확인을 구하는 소이다.

주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 그 대행자를 선임하는 가처분은 민사소송법 제714조 제2항에 의한 임시의 지위를 정하는 가처분의 성질을 가지는 것으로서, 본안소송의 제1심판결 선고시 또는 확정시까지 그 직무 집행을 정지한다는 취지를 결하였다 하여 당연무효라 할 수 없으나, 가처분에 의해 직무집행이 정지된 당해 이사 등을 선임한 주주총회결의의 취소나 그 무효 또는 부존재확인을 구하는 본안소송에서 가처분채권자가 승소하여 그 판결이 확정된 때에는 가처분은 그 직무집행 정지 기간의 정함이 없는 경우에도 본안승소판결의 확정과 동시에 그 목적을 달성한 것이 되어 당연히 효력을 상실한다. (88다카9883 판결요지)

이 판결의 사안에서 1961. 6. 21. 고지된 가처분결정은 직무집행이 정지되는 기한을 정하지 아니했고, 그 본안인 주주총회결의 부존재확인 사건에서 가처분채권자들이 승소한 항소심 판결이 1984. 4. 16. 상고허가신청의 취하로 확정되었다. 대법원은 이로써 가처분결정의 효력이 소멸했다고 보고, 그 가처분으로 이사의 직무집행이 지금까지 정지되고 있다고 판단한 원심판결을 파기하여 환송했다(88다카9883 이유 2).

주식회사의 이사나 감사를 피신청인으로 하여 그 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있는 경우 가처분결정은 이사 등의 직무집행을 정지시킬 뿐 이사 등의 지위나 자격을 박탈하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 가처분결정으로 인하여 이사 등의 임기가 당연히 정지되거나 가처분결정이 존속하는 기간만큼 연장된다고 할 수 없다(2018다249148 판결요지 [1]). 등기와 관련한 임기 문제는 이사 직무집행정지 가처분 등기에서 본다.

직무대행자로 누구를 선임할 수 있고, 직무대행자는 무엇을 할 수 있나?

법원이 상법 제407조 제1항에 의하여 가처분으로서 이사 등의 직무집행을 정지하고 그 대행자를 선임할 경우에 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 종전의 이사 등을 직무대행자로 선임할 수는 없다(90그44 판결요지).

이 사건에서 원심은 1990. 7. 27. 가처분결정으로 대표이사 및 이사들과 감사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임했다가, 같은 해 8. 1. 결정으로 직무대행자 일부를 해임하고 그 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 이사와 감사를 대표이사 직무대행자와 이사직무대행자로 개임했다. 대법원은 이들이 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 이사나 감사들로서 직무대행자로 선임될 수 없다고 하여 원심결정을 위법하다고 보았고, 원심결정을 파기하여 마산지방법원 합의부에 환송했다(90그44 이유). 직무대행자 선임과 일시이사의 차이는 직무대행자와 일시이사와 직무대행자에서 본다.

직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 그러나 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다(상법 제408조 제1항). 직무대행자가 이 규정에 위반한 행위를 한 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다(같은 조 제2항). 상무와 허가의 범위는 직무대행자에서 본다.

가처분에 대한 이의신청과 변경·취소는 어떻게 하나?

법원은 당사자의 신청에 의하여 직무집행정지·직무대행자선임 가처분을 변경 또는 취소할 수 있다(상법 제407조 제2항). 가압류결정에 대한 채무자의 이의신청, 이의신청에 대한 재판, 본안의 제소명령, 사정변경 등에 따른 가압류취소를 정한 민사집행법 조문은 가처분절차에 준용된다(민사집행법 제301조). 다만 담보 제공에 따른 가처분 취소는 같은 법 제307조가 따로 정하여, 특별한 사정이 있는 때에는 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있다. 아래 표의 민사집행법 조문 가운데 제307조를 뺀 조문은 가압류를 정한 문언이다.

실무 체크포인트

• 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기되었는지, 제기 전이라면 급박한 사정이 있는지 확인한다(상법 제407조 제1항).
• 가처분의 피신청인을 당해 이사로 하고 회사를 피신청인으로 하지 않았는지 확인한다(80다2424 판결요지 나).
• 퇴임이사를 상대로 하는 신청이면 퇴임할 당시 이사의 원수가 충족되어 있었는지, 그런데도 권리의무를 실제로 행사하고 있는지 확인한다. 원수를 결하여 상법 제386조 제1항에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 한 신청은 허용되지 않는다(2009마1311 판결요지 [1]·[2]).
• 소수 주주의 해임의 소를 피보전권리로 본안 전에 신청하면, 특별히 급박한 사정이 없는 한 절차요건을 거친 흔적이 담긴 소명자료를 준비한다(95마837 판결요지 [2]).
• 해임청구 지분은 현행 조문의 발행주식의 총수의 100분의 3 이상인지 확인한다(상법 제385조 제2항). 상장회사라면 같은 법 제542조의6 제3항의 특례와 정관상 완화(제8항)도 확인한다.
• 대표이사와의 거래라면 가처분결정의 시기와 거래 시기를 대조하고, 가처분이 등기되었는지 확인한다(2008다4537 판결요지, 상법 제37조 제1항).
• 가처분 뒤 새로 선임된 대표이사와 거래하려는 경우, 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 그 대표이사는 선임결의의 적법 여부에 관계없이 권한이 없으므로 가처분결정이 취소되었는지 확인한다(92다5638 판결요지 가·나).
• 기간의 정함이 없는 가처분은 당해 이사 등을 선임한 결의의 취소나 그 무효 또는 부존재확인을 구하는 본안소송에서 가처분채권자가 승소한 판결이 확정되었는지 확인한다(88다카9883 판결요지).
• 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 종전의 이사나 감사를 직무대행자로 선임하는 신청이나 결정이 아닌지 확인한다(90그44 판결요지·이유).
• 이의신청에 대한 재판에 불복하려면 고지된 날부터 1주 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여 즉시항고한다(민사집행법 제286조 제7항, 민사소송법 제444조·제445조).
• 이의신청서에는 가처분의 취소나 변경을 신청하는 이유를 밝힌다(민사집행법 제283조 제2항).

관련

• 개념·해설
  직무집행정지가처분직무대행자일시이사와 직무대행자이사 직무집행정지 가처분 등기이사해임의 소 제기 절차이사해임의 소선임결의에 하자가 있는 대표이사의 거래와 회사 책임
• 판례
  95마83790마8182008다453792다56382013다3955188다카988390그4480다24242018다2491482009마1311
• 법령
  상법 제37조상법 제366조상법 제385조상법 제389조상법 제407조상법 제408조상법 제542조의6상법 시행령 제32조민사집행법 제283조민사집행법 제286조민사집행법 제287조민사집행법 제288조민사집행법 제300조민사집행법 제301조민사집행법 제307조민사소송법 제444조민사소송법 제445조