선임결의에 하자가 있는 대표이사의 거래와 회사 책임

이사 선임결의에 대한 취소판결이 확정되면 그 결의로 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 확정 전의 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다(2002다19797 판결요지 [1]). 거래 상대방이 회사에 책임을 물을 수 있는지는 상법 제39조의 부실등기와 같은 법 제395조의 표현대표이사 요건으로 판단하고, 회사의 추인 여부도 따로 본다.

이사 선임결의에 대한 취소판결이 확정되면 그 대표이사와 한 거래는 어떻게 되나

이사 선임결의에 대한 취소판결이 확정되면 그 결의로 선임된 이사들의 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실한다(2002다19797 판결요지 [1]). 그 대표이사가 취소판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다(같은 판결요지 [1]).

이사는 주주총회에서 선임한다(상법 제382조 제1항). 회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하여야 하고, 정관으로 주주총회에서 이를 선정할 것을 정할 수 있다(같은 법 제389조 제1항). 자본금 총액이 10억원 미만이어서 이사를 1명 또는 2명으로 둔 회사는 각 이사(정관에 따라 대표이사를 정한 경우에는 그 대표이사를 말한다)가 회사를 대표한다(같은 법 제383조 제1항 단서·제6항). 대표이사에는 같은 법 제209조가 준용되어(같은 법 제389조 제3항), 회사를 대표하는 이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다(같은 법 제209조 제1항).

결의취소의 소에는 설립무효·설립취소 판결의 효력을 정한 제190조 본문이 준용된다(상법 제376조 제2항). 같은 법 제190조 본문은 그 판결이 「제3자에 대하여도 그 효력이 있다」고 정한다. 제376조 제2항이 준용하는 것은 「제190조 본문」이고, 제190조 단서(「그러나 판결확정전에 생긴 회사와 사원 및 제3자간의 권리의무에 영향을 미치지 아니한다」)는 준용 문언에 적혀 있지 않다.

따라서 취소판결 확정 전에 그 대표이사와 계약한 상대방에게는 계약이 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다는 결론이 먼저 적용된다. 이 무효에도 회사에 책임을 물을 수 있는지는 아래 둘째 절의 상법 제395조와 셋째 절의 같은 법 제39조가 정한다. 회사가 그 행위를 추인했는지는 아래 추인 절에서 본다.

주주총회를 열지 않고 의사록만 만든 결의로 대표자가 된 사람과 거래했다면 회사는 책임을 지나

의사록만 작성한 주주총회결의로 대표자가 된 사람의 행위에 대하여 상법 제395조에 따라 회사에 책임을 물으려면 회사에 귀책사유가 있어야 한다(2011다30574 이유 1.나.(1)). 그 귀책사유는 의사록 작성으로 대표 자격의 외관이 현출된 데에 대한 것이다(같은 이유).

회사가 이사 자격이 없는 사람의 대표이사 명칭 사용을 허용하거나 묵인한 경우

상법 제395조는 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여, 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사가 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다고 정한다. 대법원은 이 규정이 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여, 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이라고 본다(2007다60455 이유 2.).

회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격도 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적용된다고 본다(2007다60455 이유 2.). 회사가 표현대표자의 행위에 대하여 책임을 지는 것은 회사가 표현대표자의 명칭사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인함으로써 대표 자격의 외관 현출에 책임이 있는 경우에 한한다(2011다30574 이유 1.나.(1)).

의사록만 작성한 결의로 대표자가 된 사람의 경우, 의사록 작성으로 대표자격의 외관이 현출된 데에 대하여 회사에 귀책사유가 있음이 인정될 경우 상법 제395조에 따라 회사에게 그 책임을 물을 수 있고, 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 사실상 회사의 운영을 지배하는 자인 경우와 같이 주주총회결의 외관 현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 회사에 귀책사유가 있다고 인정할 수 있다(2007다60455 이유 2.).

그 사안은 소외 1의 가족이 대표이사·이사·감사로 재직하던 가족회사에서, 주주인 가족들이 인감도장과 인감증명서 등을 교부하며 정관변경작업을 소외 1에게 위임하자 소외 1이 자신을 대표이사로 선임하였다는 정기주주총회의사록과 이사회회의록을 작성하여 법인변경등기까지 마친 경우다(2007다60455 이유 2.). 대법원은 회사의 대표이사이던 소외 2와 다른 이사들 등이 소외 1이 대표이사인 것과 같은 외관을 현출하는 데에 귀책사유가 있거나 적어도 소외 1이 피고 회사의 대표이사로서 행위하는 것을 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인하였다고 인정할 여지가 충분히 있다고 보았다(같은 이유).

이사 선임 권한이 없는 사람이 허위로 의사록을 만든 경우

이사 선임 권한이 없는 사람이 주주총회의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 등의 외관을 만든 경우는 2011다30574 이유 1.나.(1)이 다음과 같이 정한다.

그리고 이사 선임 권한이 없는 사람이 주주총회의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 등의 외관을 만들고 이에 터 잡아 이사를 선임한 경우에는, 주주총회의 개최와 결의가 존재는 하지만 무효 또는 취소사유가 있는 경우와는 달리, 그 이사 선임에 관한 주식회사 내부의 의사결정은 존재하지 아니하여 회사가 그 외관의 현출에 관여할 수 없었을 것이므로, 달리 회사의 적법한 대표이사가 그 대표 자격의 외관이 현출되는 것에 협조, 묵인하는 등의 방법으로 관여하였다거나 회사가 그 사실을 알고 있음에도 시정하지 않고 방치하는 등 이를 회사의 귀책사유와 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 회사에 대하여 상법 제395조에 의한 표현대표이사 책임을 물을 수 없고, 이 경우 위와 같이 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만든 사람이 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 대표 자격의 외관이 현출된 데에 대하여 회사에 귀책사유가 있는 것과 동일시할 수 없다 (2011다30574 이유 1.나.(1))

그 사안에서 원고 회사를 사실상 경영하던 소외 5는 주주총회를 소집하거나 개최한 바 없음에도 주주총회를 개최하여 소외 6을 이사로 선임하는 결의를 하였다는 내용의 주주총회회의록을 작성하고 선임등기를 마쳤다. 피고는 대표이사로 자처하는 소외 6과 부동산 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 받았으며, 이 결의에 대하여는 부존재확인판결이 확정되었다(2011다30574 이유 1.나.(2)).

대법원은 이 결의가 존재하지 않는 결의이므로 원고 회사를 적법하게 대표할 권한이 없는 소외 6이 체결한 매매계약은 무효라고 보았다(2011다30574 이유 1.나.(3)). 또 적법한 대표이사인 소외 1이 소외 5의 행위에 관여하거나 소외 6의 이사 선임 사실을 알고도 묵인·방치하였다고 인정할 만한 자료가 없는 이 사건에서, 소외 5가 소외 1을 제외한 나머지 주주들을 통하여 발행주식의 49%에 상당하는 권리를 행사할 수 있었다는 사정만으로는 회사의 귀책사유와 동일시할 수 없다고 보았다(같은 이유 1.나.(3)). 원심의 표현대표이사 책임 인정 판단은 파기환송되었다(같은 이유 1.나.(4), 주문).

표현대표이사의 일반 요건과 상대방의 선의·중대한 과실은 표현대표이사에서 다룬다.

취소된 선임결의에 따라 등기된 대표이사와 거래한 상대방은 부실등기로 보호받나

이사 선임결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도, 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있다(2002다19797 판결요지 [2]). 보호 대상은 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방이다(같은 판결요지 [2]).

상법 제39조는 고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자가 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정한다. 주식회사의 법인등기에서 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로, 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 제39조의 부실등기에 해당한다(2002다19797 판결요지 [2]).

앞의 사안에서 원심은 대표이사로 등재된 소외 1과 계약한 상대방이 취소판결이 확정될 때까지 소외 1이 적법한 대표이사가 아니라는 사정을 전혀 알지 못했다는 사실을 인정한 다음 회사의 책임을 인정했고, 대법원은 이를 수긍했다(2002다19797 이유 2.).

회사가 직접 신청하지 않은 등기, 허위 결의의 외관을 만든 사람이 상당한 지분을 가진 주주인 경우, 회사의 고의·과실을 판단하는 기준은 상업등기를 하지 않거나 등기가 사실과 다르면 누구에게 대항하고 누가 책임지나에서 다룬다.

이사 선임결의에 대한 부존재확인판결이 확정되면 그 대표이사와 한 거래는 어떻게 되나

이사 선임결의에 대한 부존재확인판결이 확정되면 그 결의로 선임된 이사들의 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 자격을 상실한다(2009다71312 이유 1.가.). 그 대표이사가 확정 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효로 된다(같은 이유). 부존재확인판결이 개정 상법 시행 전의 주주총회에 관한 것이어도, 그 판결이 개정 상법 시행 후에 확정되었다면 같다.

상법 제380조는 제190조 본문과 제378조 등을, 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 준용한다고 정한다.

2009다71312 이유 1.가.는 이 적용 시기를 다음과 같이 정한다.

이사 선임의 주주총회결의에 대한 부존재확인판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 부존재확인판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효로 된다(상법 제380조, 제190조 본문). 이러한 법리는 부존재확인판결이 확정된 주주총회가 개정 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정된 것. 이하 ‘개정 상법’이라고 한다) 제380조의 시행 전에 있었다 하더라도 그 주주총회결의부존재확인판결이 개정 상법의 시행 후에 확정된 이상 그대로 적용된다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다85052 판결 참조). (2009다71312 이유 1.가.)

이 판결은 같은 취지의 원심판결이 정당하고, 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제380조, 제190조, 개정 상법 부칙 제2조의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 보았다(2009다71312 이유 1.가.). 1992년에 선고된 91다14369 판결요지 나·다는 1995. 12. 29. 개정 전 상법 제380조가 적용된 사건이며 전원출석총회에서 다룬다.

의사록만 작성된 결의로 선임된 대표자의 행위에 대한 표현대표이사 책임은 위 둘째 절의 상법 제395조 요건으로 판단하고, 회사의 추인 여부는 다음 절에서 본다. 부존재하는 결의에 따른 선임등기의 부실등기 책임은 상업등기를 하지 않거나 등기가 사실과 다르면 누구에게 대항하고 누가 책임지나에서 다룬다. 두 판결의 효력은 다음과 같다.

회사가 그 거래를 추인할 수 있나

회사는 대표권 없는 자가 한 거래를 명시적으로 또는 묵시적으로 추인할 수 있다(2009다71312 이유 1.라.). 무권대표행위의 추인은 무권대표행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다. 그러나 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다(같은 이유 1.라.).

그 사안에서 대법원은 피고의 적법한 대표이사로 다시 선임된 소외 2에게 소외 1의 회원권 발급으로 인한 법적 효과를 피고에 귀속시키려는 의사가 있었다고 보기 어려워 추인을 인정하지 않았다(같은 이유 1.라.).

실무 체크포인트

• 이사 선임결의에 대한 취소판결 또는 부존재확인판결이 확정되었는지, 상대방이 거래한 대표이사가 그 결의로 선임된 이사들의 이사회에서 선정되었는지 확인한다(상법 제376조 제2항, 같은 법 제380조).
• 거래가 판결 확정 전의 행위인지 확인한다(2002다19797 판결요지 [1]).
• 취소된 선임결의에 따라 법인등기부에 대표이사로 등기되어 있었다면 판결 확정 전에 대표이사의 자격 하자를 알지 못했는지 자료를 준비한다(상법 제39조, 2002다19797 이유 2.).
• 주주총회가 소집·개최되었는지, 의사록만 작성된 결의인지 확인한다(2011다30574 이유 1.나.(1)).
• 의사록만 작성된 결의라면 회사의 적법한 대표이사가 외관 현출에 협조·묵인하는 등의 방법으로 관여했거나, 회사가 그 사실을 알고 있음에도 시정하지 않고 방치하는 등 특별한 사정이 있는지 확인한다(상법 제395조, 2011다30574 이유 1.나.(1)).
• 회사가 무권대표행위를 명시적 또는 묵시적으로 추인했는지 확인한다(2009다71312 이유 1.라.).
• 부존재확인판결이 개정 상법 시행 후에 확정되었는지 확인한다(2009다71312 이유 1.가.).

관련

• 개념·해설
  결의취소표현대표이사상업등기를 하지 않거나 등기가 사실과 다르면 누구에게 대항하고 누가 책임지나전원출석총회대표이사하자 있는 주주총회 결의의 추인과 소의 이익
• 판례
  2002다197972009다713122007다604552011다3057491다14369
• 법령
  상법 제39조상법 제190조상법 제209조상법 제376조상법 제383조상법 제380조상법 제382조상법 제389조상법 제395조