영업의 중요한 일부 양도와 주주총회 특별결의

회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 때에는 상법 제434조에 따른 결의가 있어야 한다(같은 법 제374조 제1항 제1호). 단순한 영업용 재산의 양도와, 영업용 재산의 처분 중 이 결의가 필요한 경우는 2019다236385 판결요지 [1]이 나눈다.

쉽게 말하면 — 구조물해체 및 발파공사업 등을 목적으로 설립된 회사는 특허권을 이용한 공사의 수주를 주된 사업으로 추진해 왔고, 2000년도 대차대조표상 자산 총계 27억 9,329만 원 중 그 특허권이 25억 원이었습니다(2004다13717 이유 2.). 이 회사는 2001. 3. 15. 투자자들을 대표한 상대방 앞으로 특허권 이전등록을 해 주었습니다(2004다13717 이유 1.).

대법원은 특허권의 양도로 인하여 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우라고 보아 주주총회의 특별결의가 필요하다고 판단하고 원심판결을 파기환송했습니다(2004다13717 이유 2.·3.).

「영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도」란 무엇인가?

단순한 영업용 재산의 양도는 「영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도」에 해당하지 않는다(2019다236385 판결요지 [1]). 다만 영업용 재산의 처분이 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져온다면, 이는 상법 제374조 제1항 제1호의 양도로서 주주총회의 특별결의가 필요하다(같은 판결요지 [1]). 그 뜻은 다음 판결요지에 있다.

주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1항 제1호의 ‘영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도’라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나, 다만 영업용 재산의 처분이 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져온다면, 이는 상법 제374조 제1항 제1호의 양도로서 주주총회의 특별결의가 필요하다. 따라서 위와 같은 영업용 재산의 처분에 관한 결의사항에 반대하는 주주도 상법 제374조의2에 따른 주식매수청구권을 행사할 수 있다. (2019다236385 판결요지 [1])

이 요건에 해당하는 행위에는 상법 제434조가 「출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다」고 정한 결의가 필요하고, 총회 소집·결의 절차 일반은 주주총회결의에서 본다.

상법 제374조의3 제1항은 제374조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 해당 행위의 상대방이 소유하고 있는 경우에는 주주총회의 승인을 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다고 정한다. 이 경우 회사는 계약서 작성일부터 2주 이내에 주주총회의 승인을 받지 아니하고 영업양도, 양수, 임대 등을 한다는 뜻을 공고하거나 주주에게 통지하여야 하고, 다만 총주주의 동의가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항).

특별결의 없이 이루어진 영업양도의 약정은 상대방의 선의나 악의 여부를 불문하고 무효이다(2025다210092 판결요지 [2]). 회사가 스스로 무효를 주장할 수 있는지는 영업양도에서, 주주가 회사가 체결한 계약의 무효 확인을 구할 이익은 주주·회사채권자의 회사 계약 무효확인 청구에서 본다.

「영업의 중요한 일부의 양도」는 어떻게 판단하는가?

법원은 주식회사가 사업목적으로 삼는 영업 중 일부를 양도하는 경우 「영업의 중요한 일부의 양도」에 해당하는지를 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단한다(2013다38633 판결요지 [1]). 고려 사정은 「양도대상 영업의 자산, 매출액, 수익 등이 전체 영업에서 차지하는 비중」과 「일부 영업의 양도가 장차 회사의 영업규모, 수익성 등에 미치는 영향」이고, 판결요지는 이를 「영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다」고 맺는다.

2013다38633 판결요지 [2]는 甲 회사가 주주총회 특별결의 없이 금융사업부문을 乙 회사에 양도한 사안에서 이 양도가 「영업의 중요한 일부의 양도」에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례다. 금융사업부문의 자산가치는 甲 회사 전체 자산의 약 33.79%에 달하고, 본질가치의 경우 금융사업부문만이 플러스를 나타내고 있으며, 금융사업부문은 甲 회사 내부에서 유일하게 수익 창출 가능성이 높은 사업부문이라는 점이 제반 사정에 들어 있다(판결요지 [2]). 乙 회사가 별다른 양도대가를 지불하지 않은 채 甲 회사의 금융사업부문과 관련된 대부분의 자산과 거래처 등을 그대로 인수하여 종전과 동일한 영업을 계속하고 있다는 점도 같은 판결요지가 든다.

제374조 제1항 제1호의 「양도」에는 무엇이 포함되는가?

영업용 재산의 처분이 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오면 상법 제374조 제1항 제1호의 양도에 포함되어 주주총회의 특별결의가 필요하다(2019다236385 판결요지 [1]). 2014다6404도 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용재산의 처분이라고 하더라도 그로 인하여 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의를 요한다고 본다(이유 1.).

2004다13717 판결요지 [2]는 당해 특허권을 이용한 공사의 수주를 회사의 주된 사업으로 하고 그 특허권이 회사의 자산에서 대부분의 비중을 차지하는 경우에 특허권의 양도에 주주총회의 특별결의가 필요하다고 한 사례다. 원심은 특허권의 양도로 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져온다고 볼 수 없다고 판단했으나, 대법원은 이를 수긍하기 어렵다고 보아 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송했다(2004다13717 이유 1.·2.·3.).

상법 제393조 제1항은 「중요한 자산의 처분 및 양도」를 포함한 회사의 업무집행을 「이사회의 결의로 한다」고 정하고, 제374조 제1항 제1호는 같은 법 제434조에 따른 결의를 요구한다. 이사회 결의와 대표이사의 권한 제한은 이사회·대표권 제한에서 본다.

제374조 제1항 제1호의 「양도」에 해당하지 않는 경우는 무엇인가?

회사가 회사존속의 기초가 되는 영업재산을 처분할 당시에 이미 영업을 폐지하거나 중단하고 있었다면 그 처분에는 주주총회의 특별결의가 필요하지 않다(2014다6404 이유 1.). 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 일부가 폐지되거나 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없기 때문이다(같은 이유).

여기서 「영업의 중단」은 「영업의 계속을 포기하고 일체의 영업활동을 중단한 것으로서 영업의 폐지에 준하는 상태」를 말하고, 단순히 회사의 자금사정 등 경영상태의 악화로 일시 영업활동을 중지한 경우는 해당하지 않는다(2014다6404 이유 1.). 같은 사건에서 원심은 매매계약이 체결될 무렵의 강관사업부 매출세금계산서 합계액 등을 인정한 다음 매매계약 당시 강관사업부 영업이 폐지되었거나 중단된 상태였다고 인정하기 어렵다고 판단했고, 대법원은 이 판단을 정당하다고 보아 상고를 기각했다(2014다6404 이유 1.).

회사의 주식을 그 소유자로부터 양수받아 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우에는 회사의 영업이나 재산은 아무런 변동이 없고 주식만이 양도될 뿐이므로 주주총회의 특별결의를 거칠 필요가 없다(98다45546 판결요지 [2]). 이 경우 주식 또는 지분권을 소유하고 있는 주주 또는 지분권자 개인이 양도인이 되고 회사가 양도인이 될 수는 없다(98다45546 판결요지 [1]). 당사자가 회사 재산의 이전이 따르는 것으로 잘못 이해하여 양도계약 후 즉시 주주총회의 특별결의서를 제출하기로 약정했더라도 계약의 법적 성격을 오해한 데서 비롯된 것이므로 그 약정은 당사자를 구속하는 효력이 없다(같은 판결요지 [2]).

회사 자신이 보유한 다른 회사의 주식을 양도한 사례도 있다. 2019다236385은 회사가 보유한 해외 생산법인 주식을 양도해 회사의 자전거용 신발 제조사업(중계무역업)이 2010년 말경 종료된 사안이다(이유 1.나.). 대법원은 이 사건 각 주식 양도가 주주총회 특별결의를 필요로 하는 영업용 재산의 양도에 해당하고 그 경우 위 결의사항에 반대하는 주주인 원고들에게 주식매수청구권이 인정된다고 본 원심을 정당하다고 보았다(이유 3.가.3)). 주식 양도가 언제나 이에 해당한다는 판시는 아니고, 위 판결요지 [1]의 기준을 적용한 사례다.

장면	특별결의	근거
단순한 영업용 재산의 양도	해당하지 않는다. 다만 영업용 재산의 처분이 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오면 제1호의 양도로서 필요하다	2019다236385 판결요지 [1]
영업 중 일부의 양도	「양도대상 영업의 자산, 매출액, 수익 등이 전체 영업에서 차지하는 비중」과 「일부 영업의 양도가 장차 회사의 영업규모, 수익성 등에 미치는 영향」 등을 종합적으로 고려하여 판단한다	2013다38633 판결요지 [1]
회사존속의 기초가 되는 영업재산을 처분할 당시 이미 영업을 폐지하거나 중단	필요하지 않다. 영업의 중단은 영업의 계속을 포기하고 일체의 영업활동을 중단한 것으로서 영업의 폐지에 준하는 상태를 말하고, 자금사정 등 경영상태의 악화로 일시 영업활동을 중지한 경우는 해당하지 않는다	2014다6404 이유 1.
회사의 주식을 소유자로부터 양수받아 새로운 지배자로서 경영	거칠 필요가 없다. 양도인은 주주 또는 지분권자 개인이다	98다45546 판결요지 [1]·[2]
총주주의 동의가 있거나 발행주식총수의 100분의 90 이상을 상대방이 소유	주주총회의 승인을 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다	상법 제374조의3 제1항

「반대주주의 주식매수청구권」은 언제 인정되는가?

제374조에 따른 결의사항에 반대하는 주주는 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다(상법 제374조의2 제1항). 제1호의 양도로서 특별결의가 필요한 영업용 재산의 처분에 관한 결의사항에 반대하는 주주도 같은 조에 따른 주식매수청구권을 행사할 수 있다(2019다236385 판결요지 [1]).

① 제374조에 따른 결의사항에 반대하는 주주(의결권이 없거나 제한되는 주주를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다. (상법 제374조의2 제1항)

반대주주는 주주총회 전의 서면 통지와 결의일부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 하는 청구를 각각 지켜야 한다. 청구를 받은 회사는 매수청구기간이 종료하는 날부터 2개월 이내에 그 주식을 매수하여야 한다(같은 조 제2항).

회사는 제374조 제1항의 행위에 관한 주주총회의 소집의 통지를 하는 때에 제374조의2 제1항 및 제2항의 규정에 의한 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하여야 한다(상법 제374조 제2항). 같은 법 제374조의3에 따라 주주총회의 승인을 이사회의 승인으로 갈음하는 경우에는 제2항의 공고 또는 통지를 한 날부터 2주 이내에 회사에 대하여 서면으로 영업양도, 양수, 임대 등에 반대하는 의사를 통지한 주주가 그 기간이 경과한 날부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 주식의 매수를 청구할 수 있고, 이 경우 제374조의2 제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다(같은 조 제3항). 매수가액의 협의와 법원의 결정은 반대주주의 주식매수청구권에서 본다.

주권상장법인의 반대주주는 무엇이 다른가?

주권상장법인의 반대주주는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의5가 따로 정한다. 매수를 청구할 수 있는 주식은 반대 의사를 통지한 주주가 같은 법 제391조에 따라 이사회 결의 사실이 공시되기 이전에 취득하였음을 증명한 주식과, 이사회 결의 사실이 공시된 이후에 취득하였지만 대통령령으로 정하는 경우에 해당함을 증명한 주식만 해당한다(같은 조 제1항). 그 경우는 이사회 결의 사실이 공시된 날의 다음 영업일까지 해당 주식에 관한 매매계약의 체결, 해당 주식의 소비대차계약의 해지, 그 밖에 해당 주식의 취득에 관한 법률행위 중 어느 하나에 해당하는 행위가 있는 경우다(같은 법 시행령 제176조의7 제2항). 청구를 받은 해당 법인은 매수청구기간이 종료하는 날부터 1개월 이내에 해당 주식을 매수하여야 한다(같은 법 제165조의5 제2항).

실무 체크포인트

처분하는 재산이 단순한 영업용 재산인지, 처분으로 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과가 생기는지 확인한다(2019다236385).
영업 중 일부를 양도할 때에는 자산·매출액·수익이 전체 영업에서 차지하는 비중과 장차 영업규모·수익성에 미치는 영향을 보여 주는 자료를 준비한다(2013다38633).
처분 당시 영업이 이미 폐지되었거나 영업의 폐지에 준하는 상태로 중단되었는지 확인한다. 자금사정 등 경영상태의 악화로 일시 영업활동을 중지한 경우는 여기에 해당하지 않는다(2014다6404).
거래가 회사의 영업·재산 양도인지, 주주 또는 지분권자 개인의 주식 양도인지 확인한다(98다45546).
총주주의 동의가 있는지, 발행주식총수의 100분의 90 이상을 상대방이 소유하는지 확인한다(상법 제374조의3 제1항).
주주총회 소집통지에 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시했는지 확인한다(상법 제374조 제2항).
반대하는 주주는 주주총회 전에 서면으로 반대 의사를 통지하고, 결의일부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 청구한다(상법 제374조의2 제1항).
주권상장법인이면 매수 대상 주식의 취득 시기와 1개월 매수 기한을 확인한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의5).