손해담보계약과 보증계약의 차이

손해담보계약은 주채무의 존재를 전제로 하지 않는 독립적인 손해보증이고, 보증계약은 주채무에 종속하여 이행을 책임지는 계약이다(72다2008 이유). 계약의 이름보다 약속한 책임의 내용을 읽어야 한다. 구별에 따라 주채무의 변동, 먼저 청구할 상대방, 감액과 보증 방식의 적용이 달라진다.

쉽게 말하면 — 금융기관이 담보를 바꾸어 주는 대신, 그 교체로 생길 손해를 이익을 얻는 사람이 떠안기로 한 경우입니다. 대법원은 그 약정을 손해담보계약으로 보았습니다(2000다72572 이유 2.나). 반면 계약서에 다른 채무자와 함께 갚는다는 연대보증 약정이 있다면, 손해를 보장한다는 이유만으로 손해담보계약이라고 정할 수는 없습니다(72다2008 이유).

어떤 약정이 손해담보계약에 해당하나?

담보자가 주채무의 존재를 전제로 하지 않는 독립적인 약정으로 거래 손실을 부담한다면 손해담보계약에 해당한다(2000다72572 이유 2.나). 주채무에 종속하지 않는다는 뜻에서 비부종적이라고 한다(72다2008 판결요지). 여기서 담보자는 위험을 떠안는 사람이고, 수익자는 그 약정으로 손실을 보전받는 사람이다(2001나16502 판결요지 [1]).

보증인은 다른 사람이 이행하지 않은 채무를 이행할 의무를 진다(민법 제428조 제1항). 이때 보증의 대상이 되는 다른 사람의 채무를 주채무라고 한다. 장래의 채무에도 보증할 수 있으므로, 계약할 때 주채무가 아직 없다는 사정만으로 손해담보라고 판단할 수는 없다(같은 법 제428조 제2항).

계약서를 읽을 때에는 다음 사항을 함께 확인한다. 이는 문언과 체결 경위·목적을 종합하여 약속의 내용을 파악하기 위한 확인 사항이다(2000다72572 판결요지 [1]).

누가 누구에게 지급하기로 했는지 확인한다.
다른 사람의 어떤 채무를 보증했는지, 특정 거래의 어떤 위험을 인수했는지 확인한다.
지급의무가 생기는 조건과 금액·한도를 확인한다.

계약서에 연대보증이라고 쓰면 판단이 끝나나?

당사자는 계약의 명칭뿐 아니라 실제 의무의 내용과 거래 목적을 함께 살펴야 한다(72다2008 이유). 다만 문언의 뜻이 명확하면 특별한 사정이 없는 한 그 내용대로 인정한다. 뜻이 불명확하면 체결 동기·경위, 목적·진정한 의사, 거래 관행 등을 종합해 합리적으로 해석한다. 상대방에게 중대한 책임을 지우는 주장이라면 문언을 더욱 엄격하게 해석해야 한다(2000다72572 판결요지 [1]).

연대보증 문언의 해석

대법원이 본 비료기탁보관계약에는 다른 조합과 연대하여 이행책임을 지되 보증한도를 50만 원으로 정한다는 내용이 있었다(72다2008 이유). 대법원은 이를 손해담보계약으로 단정하기 어렵다고 판단했다. 오히려 연대보증 형식의 손해보증이나 신원보증의 일종으로 보아야 한다며, 과실상계 주장을 심리하지 않은 원심을 파기환송했다(72다2008 이유·주문).

재매입약정의 해석

서울고법은 공급자가 물품대금을 렌탈회사에서 먼저 받고, 이용자가 렌탈회사에 나누어 지급하는 거래를 심리했다. 공급자는 이용자의 채무불이행 등으로 렌탈회사가 입을 위험을 물품 재매입 방식으로 부담하기로 했다. 법원은 이 약정을 손해담보계약으로 판단했다(2001나16502 이유 1.가·다, 2).

그 소송의 피고는 공급회사 자체가 아니라 당시 대표이사였다. 같은 재매입약정에는 그가 공급회사의 약정 위반으로 렌탈회사가 입은 손해를 회사와 연대하여 배상한다는 약속도 포함되어 있었다. 서울고법은 피고 개인에게 이 약정에 따른 손해담보채무의 이행을 인정했다(2001나16502 이유 1.다, 2).

주채무가 줄거나 없어지면 책임도 없어지나?

보증인은 원칙적으로 주채무의 변동에 따른 항변을 할 수 있지만, 손해담보자는 약정한 위험과 지급조건에 따라 책임진다(민법 제433조, 2001나16502 판결요지 [2]). 보증책임의 감면과 손해담보의 지급 범위를 나누어 살핀다.

보증책임의 감면

보증의 부종성이란 보증책임이 주채무의 존재와 내용에 종속하는 성질이다. 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 무거우면 주채무의 한도로 줄어든다(민법 제430조).

주채무자가 이미 갚은 채무라면 보증인도 그 변제를 이유로 청구에 맞설 수 있다. 주채무자가 그 항변을 포기해도 보증인에게는 효력이 없다(민법 제433조 제1·2항). 보증채무는 주채무와 별개의 채무여도, 이러한 종속성을 가진다. 부종성의 세부 설명을 함께 참고할 수 있다.

감면의 원인에 따라 효과가 다르다. 회생계획에 따른 주채무의 감면은 원칙적으로 회생채권자·회생담보권자의 보증인에 대한 권리에 영향을 주지 않는다(채무자회생법 제250조 제2항 제1호).

반면 대법원은 구 회사정리법 사안에서, 정리절차 종결 뒤 주채무자와 채권자가 잔존 주채무를 줄이기로 합의하면 그 감액분만큼 보증채무도 줄어든다고 보았다. 다만 원래 채무 전액을 부담한다는 보증인의 의사표시나 그와 같은 내용의 약정 등의 특별한 사정이 없어야 한다(2006다83130 판결요지). 인가 때 이미 면제된 주채무 부분은 나중 합의로 다시 줄일 수 없으므로, 그 합의에 따른 보증채무 감소 범위에도 포함되지 않는다(2006다83130 이유).

현행법도 회생계획의 효력범위를 정하면서 보증인에 대한 권리를 보존한다. 이 규정과 앞의 판례를 함께 보면, 현행 회생에서도 계획 감면과 절차 종결 뒤의 별도 감액합의를 구별해야 한다(채무자회생법 제250조 제2항, 2006다83130 판결요지).

특별법이 보증채무도 함께 줄이도록 정한 경우가 있다. 채권자가 기술보증기금인 중소기업이 회생계획인가결정을 받거나 파산선고 후 면책결정을 받을 때가 그 예다. 그 시점에 주채무가 감경·면제되면 연대보증채무도 같은 비율로 감경·면제된다(기술보증기금법 제37조의3 제1항). 파산·개인회생 면책의 기본 효과는 주채무자 면책과 보증인의 책임에서 설명한다.

손해담보의 지급 범위

손해담보자에게 청구할 수 있는 범위도 약정한 위험과 손실에 따라 정해진다. 서울고법의 재매입 사건에서도 담보액은 해지 당시 렌탈계약상 지급받지 못한 금액을 한도로 정했다(2001나16502 이유 3.가(2), 3.다). 청구액을 따질 때에는 담보한 위험이 발생했는지와 해당 손실이 남아 있는지를 약정에 맞춰 보아야 한다. 이미 받은 돈이 있다면 어느 채무에 지급된 것인지도 확인한다(2001나16502 이유 3.라).

같은 재매입 사건에서 서울고법은 물건의 멸실·사용불능으로 인한 손실도 담보자가 부담할 위험으로 보아 감액 주장을 배척했다(2001나16502 이유 3.마). 또 그 약정에서는 물건 회수보다 재매입대금 지급을 먼저 하기로 했으므로, 물건을 돌려받는 것과 동시에 지급하겠다는 항변도 받아들이지 않았다(2001나16502 이유 3.사).

원래 채무자에게 먼저 받아 오라고 할 수 있나?

손해담보자는 보증인에게 인정되는 최고·검색의 항변을 당연히 행사할 수 없다(2001나16502 이유 3.나). 최고·검색의 항변은 채권자에게 먼저 주채무자에게 청구하고 그 재산에 집행하라고 요구하는 것이다. 일반 보증인은 주채무자가 갚을 능력이 있고 그 재산에 집행하기 쉽다는 사실을 증명해야 한다(민법 제437조 본문). 다만 연대보증인은 이 항변을 할 수 없다(민법 제437조 단서).

서울고법은 렌탈회사 측이 이용자를 상대로 먼저 회수 조치를 하지 않고 손해담보약정에 따라 청구한 것을 권리남용으로 보지 않았다. 이용자에게 충분히 회수할 수 있다는 사정만으로 최고·검색의 항변이 인정되지도 않았다(2001나16502 이유 3.나).

비교 항목	일반 보증·연대보증	손해담보계약
주채무와의 관계	주채무자의 변제 등 항변을 원용할 수 있다(민법 제433조). 회생계획의 감면과 특별법상 예외는 위 「보증책임의 감면」에서 구별한다.	주채무의 성립·존속·내용에 종속하지 않는다(2001나16502 판결요지 [2]).
먼저 주채무자에게 청구하도록 요구	일반 보증인은 변제능력과 집행 용이성을 증명해야 한다. 연대보증인은 요구할 수 없다(민법 제437조).	보증이라는 전제의 최고·검색 항변은 인정되지 않는다(2001나16502 이유 3.나).
지급 범위 확인	보증인의 부담이 주채무의 목적·형태보다 무거우면 주채무 한도로 줄인다(민법 제430조).	인수한 위험과 손실·한도를 약정에서 확인한다(2001나16502 이유 2, 3.다).

손해액이 크거나 채권자에게도 잘못이 있으면 줄일 수 있나?

손해담보자는 과실상계로 책임을 줄일 수 없는 것이 원칙이지만, 신의칙이나 형평에 반하는 권리행사는 전부 또는 일부 제한될 수 있다(2000다72572 판결요지 [2]). 감액을 구하려면 본래 담보약정의 이행을 청구하는지, 별도의 손해배상을 청구하는지부터 구분해야 한다.

과실상계와 권리행사의 제한

과실상계는 채무불이행에 관해 채권자에게도 과실이 있으면 법원이 손해배상 책임과 금액에 이를 반영하는 것이다(민법 제396조). 손해담보약정에 따른 청구는 약속한 의무를 이행하라는 청구이므로, 이 규정을 준용하거나 과실상계 법리를 유추하여 감액할 수 없는 것이 원칙이다(2000다72572 이유 2.나).

다만 채권자의 고의·과실로 손해가 생기는 등의 구체적 사정이 있고, 그 권리행사가 신의칙 또는 형평에 반하면 제한될 수 있다(2000다72572 이유 2.나). 신의칙은 권리를 행사하고 의무를 이행할 때 신의에 따라 성실하게 해야 한다는 원칙이다(민법 제2조 제1항).

담보물 교체 사건에서는 금융기관 직원의 과실을 인정할 여지가 있었다. 그러나 대법원은 손해가 대체담보물 자체의 하자에서 생겼고, 근저당권이 무효가 된 데 금융기관 측 과실이 개재되었다고 볼 수 없다고 판단했다. 결국 담보자의 항변을 배척한 결론을 유지했다(2000다72572 이유 2.나, 주문).

손해배상액의 예정

손해배상액의 예정은 채무불이행 때 지급할 배상액을 미리 정하는 것이다. 그 예정액이 부당히 과다하면 법원이 적당히 줄일 수 있다(민법 제398조 제1·2항). 서울고법은 앞의 재매입약정을 배상액 예정이 아니라 렌탈대금의 회수를 담보하는 약정으로 보아 감액 주장을 배척했다(2001나16502 이유 3.다).

약정의 공정성과 위험 전가

독립적인 위험인수약정도 불공정성에 따른 무효 판단을 받는다. 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효다(민법 제104조).

약관 조항도 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃으면 무효다(약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항). 다음 어느 하나에 해당하는 약관 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다(같은 조 제2항).

고객에게 부당하게 불리한 조항이다.
고객이 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항이다.
계약 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항이다.

책임에 관한 약관에는 별도의 무효 규정도 있다. 그중 고의·중과실 책임의 배제와 손해배상 제한·위험 전가에 관한 기준은 다음과 같다.

사업자, 이행보조자 또는 피고용자의 고의나 중대한 과실로 인한 법률상 책임을 배제하는 조항은 무효다(약관의 규제에 관한 법률 제7조 제1호).
상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나, 사업자가 부담해야 할 위험을 고객에게 떠넘기는 조항은 무효다(약관의 규제에 관한 법률 제7조 제2호).

다만 서울고법은 해당 재매입약정의 금융 목적과 미지급액을 한도로 한 구조 등을 보아 약관법상 무효 주장을 받아들이지 않았다(2001나16502 이유 3.가(2)). 손해를 떠안는다는 사실만으로 약정이 불공정한지 결론낼 수는 없다.

보증의 서면 요건을 이름만 바꿔 피할 수 있나?

실제로 보증책임을 약속했다면 당사자는 손해담보라는 이름만으로 보증의 방식 요건을 피할 수 없다(민법 제428조, 같은 법 제428조의2). 보증인보호법도 금전채무에 관한 보증계약을 형식이나 명칭에 관계없이 정의한다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제2호). 다음 사항은 계약 내용에 따른 구별과 현행 법령을 함께 적용해 확인할 내용이다.

서면과 전자문서

보증인은 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 보증 의사를 표시해야 한다. 보증인에게 불리하게 채무를 변경할 때에도 같은 방식이 필요하다(민법 제428조의2 제1·2항).

전자적 형태의 보증 의사표시는 원칙적으로 효력이 없다(민법 제428조의2 제1항 단서). 다만 보증인이 자기의 영업 또는 사업으로 작성한 보증 전자문서는 같은 항 본문의 서면으로 본다(전자문서 및 전자거래 기본법 제4조 제2항). 보증인이 이미 채무를 이행했다면 그 한도에서는 방식의 흠을 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다(민법 제428조의2 제3항).

최고액과 적용 시점

불확정한 여러 채무를 보증하는 근보증에서는 보증채무의 최고액을 서면으로 특정해야 한다. 정해진 방식의 서면에 최고액을 특정하지 않은 근보증계약은 효력이 없다(민법 제428조의3).

이 민법상 방식·근보증 규정은 2016년 2월 4일 이후 체결하거나 기간을 갱신하는 보증계약부터 적용된다(민법 부칙 제3조(2015.2.3)). 과거 판례의 계약에 현재 방식 요건을 그대로 대입해서는 안 된다.

보호법에 따른 최고액과 적용대상

보증인보호법이 적용되는 금전채무 보증은 근보증이 아니어도 계약을 체결하거나 보증기간을 갱신할 때 최고액을 서면으로 특정해야 한다(보증인 보호를 위한 특별법 제4조). 이 법에 위반하는 약정 중 보증인에게 불리한 것은 효력이 없다(같은 법 제11조).

다음 어느 하나에 해당하면 이 특별법의 보증인 범위에서 제외된다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호). 여기서 기업은 같은 호가 인용한 「신용보증기금법」 제2조 제1호에 따른 기업이다.

기업이 영위하는 사업과 관련된 타인의 채무를 보증하는 경우이다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호 가목).
기업의 대표자·이사·무한책임사원·「국세기본법」 제39조 제2항에 따른 과점주주 또는 사실상 경영지배자가 그 기업의 채무를 보증하는 경우이다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호 나목).
바로 앞 항목에 든 경영관계자의 배우자·직계존비속 등 특수관계자가 그 기업의 채무를 보증하는 경우이다. 다만 기업과 경제적 이익을 공유하거나 기업 경영에 직접·간접으로 영향을 미치면서 보증하는 경우여야 한다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호 다목).
채무자와 동업하는 사람이 동업과 관련한 동업자의 채무를 부담하는 경우이다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호 라목).
위 나목부터 라목까지의 어느 하나에 해당하면서, 기업의 채무를 인수한 다른 기업을 위하여 그 채무를 보증하는 경우이다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호 마목).
기업 또는 개인의 신용을 보증하기 위해 법률에 따라 설치된 기금이나 그 관리기관이 보증채무를 부담하는 경우이다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호 바목).

이 제외는 특별법의 적용범위를 정한 것이다. 특별법에서 제외된다는 사정만으로 민법상 보증 방식까지 면제되지는 않는다(민법 제428조의2). 보증인 보호의 다른 요건은 보증인에서 설명한다.

청구를 받거나 하려면 무엇을 확인해야 하나?

당사자는 약정한 위험의 발생, 지급 한도와 이미 회수한 금액, 청구할 수 있게 된 시점을 확인해야 한다(2001나16502 이유 2, 3.라, 민법 제166조 제1항). 계약서와 변경약정, 위험 발생을 보여 주는 자료, 청구·지급 내역을 서로 대조하면 실제로 남은 의무를 판단하는 데 도움이 된다.

손해담보약정의 이행청구권에도 소멸시효가 적용된다. 별도 특칙이 없는 일반채권은 10년간 행사하지 않으면 시효가 완성한다(민법 제162조 제1항). 상행위로 인한 채권은 상법에 다른 규정이 없으면 5년이고, 다른 법령에 더 짧은 시효가 있으면 그 규정을 따른다(상법 제64조).

기간은 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 약정의 지급조건이 충족되었는지, 정해진 지급기한이 도래했는지를 함께 보아야 한다. 손해를 담보한다는 명칭만으로 불법행위 손해배상청구권의 시효를 적용하는 것은 맞지 않는다. 담보약정 자체의 이행청구라는 성질을 기준으로 판단한다(2000다72572 판결요지 [2]). 시효를 중단하는 방법은 소멸시효에서 설명한다.

실무 체크포인트

계약서 제목과 서명란만 보지 말고, 인수한 위험·지급조건·한도와 계약 체결 목적을 함께 읽는다(2000다72572 판결요지 [1]).
같은 계약에 회사와 대표 개인의 약속이 함께 있어도 각 의무자와 책임 내용을 구분한다(2001나16502 이유 1.다, 2).
주채무가 감면되었다면 당사자 합의인지 회생계획인지, 채권자가 누구인지 확인한다(2006다83130 판결요지, 채무자회생법 제250조 제2항, 기술보증기금법 제37조의3 제1항).
먼저 원채무자에게 청구하라고 요구하려면 일반 보증인지부터 확인한다. 연대보증과 손해담보를 일반 보증과 구별한다(민법 제437조, 2001나16502 이유 3.나).
위험전가가 약관에 들어 있다면 공정성뿐 아니라 고의·중과실 면책과 상당한 이유 없는 손해배상 제한·위험 전가에 해당하는지도 확인한다(약관의 규제에 관한 법률 제6조, 같은 법 제7조 제1·2호).
감액 주장에서는 채권자의 잘못과 손해 발생의 관계를 확인한다. 과실상계가 원칙적으로 배제되어도 신의칙·형평에 반하는 권리행사는 제한될 수 있다(2000다72572 판결요지 [2]).
실제 보증이면 체결·갱신일과 서명·기명날인, 근보증 최고액을 확인한다(민법 제428조의2, 같은 법 제428조의3, 같은 법 부칙 제3조(2015.2.3)). 전자문서는 보증인이 자기 영업·사업으로 작성했는지 확인한다(전자문서 및 전자거래 기본법 제4조 제2항).
보호법 적용 대상이라면 근보증 여부와 관계없이 계약 체결·보증기간 갱신 때 최고액을 서면으로 특정했는지 확인한다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조, 같은 법 제4조).
시효를 계산할 때에는 일반채권인지 상행위 채권인지와 특별규정을 먼저 확인한다(민법 제162조, 상법 제64조). 계약의 지급조건·기한에 따라 청구할 수 있게 된 날을 특정한다(민법 제166조 제1항).