72다2008 :: 연대보증 문언만으로 손해담보계약이라고 단정할 수 없다

【원고, 피상고인】 울주군농업협동조합 대표자 조합장 심우빈
【피고, 상고인】 (1) 서상권 (2) 심찬우 (3) 우양옥 (4) 박산봉 (5) 신동수 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】 대구고등법원 1972.10.13. 선고 71나859 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결이 인용한 제1심판결 이유 설시에 의하면 원고와 피고들과의 관계는 이건 “비료기탁보관계약서”(갑 제1호증)에 의하여 피고들이 소외 울주군 삼남면 하잠리 농업협동조합의 원고에게 끼친 손해를 인수하고 이를 담보할 목적으로 원고와 맺은 연대보증계약임을 알 수 있으므로 이건 계약은 이른바 손해담보 계약으로서 이와같은 손해담보계약에는 원고의 과실을 참작해야 하는 “과실상계” 또는 “사정참작” 등은 적용할 수 없다할 것이므로 피고들은 원고에게 연대하여 금 500,000원과 지연손해금을 지급하라고 설시하였다.
그러나 이 판결이유에서 거시된 증거인 “비료기탁보관계약서”(갑 제1호증, 기록 제450면)를 살피건데, 피고들의 원고에 대한 손해보증에 관한 약정은 그 제17조에 규정되어 있으나 이 규정은 “보증인등은 을(소외 울주군 삼남면 하잠리 농업협동조합)과 연대하여 본 계약이 이행의 책임을 부하되 연대보증 한도액을 50만원으로 정함”으로 되어있은바, 이 규정에 의한 손해보증을 이른바 손해담보계약으로는 단정하기 어렵다. 즉 “손해담보계약”이라함은 주채무의 존재를 전제로하지 않고 독립하여 존재하는 손해보증의 일종으로서 이에는 주채무에 대한 부종성과 보충성이 없는 것을 특징으로 하는 것인바, 위 계약의 위 규정이 바로 위에서 설시하는 “손해담보계약”이라고 인정하기에는 흡족하지 못하고 오히려 단순한 연대보증의 형식인 손해보증계약이나 신원보증계약의 일종이라 봄이 타당하다.
따라서 원판결은 결국 증거판단을 잘못하여 이건 손해보증계약의 내용을 그릇인정하였음이 명백하여 이로 전제로하여 이건 과실상계 주장에 대하여 심리판단 하지 아니하였음은 심리미진의 잘못이 있다할 것이니 이점에 대한 상고논지는 그 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원판결을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
1974.4.9.
대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규