성년후견인의 권한과 의무

성년후견인은 피성년후견인의 법정대리인으로 가정법원이 범위를 정했다면 그 안에서 대리하되 재산목록 작성 전에는 긴급할 때 외에는 재산 권한을 행사하지 못한다(민법 제938조 제1항·제2항, 같은 법 제943조). 격리, 사망·상당한 장애 위험이 있는 의료행위 대신 동의, 거주 건물·대지 처분에는 가정법원 허가를 받는다(같은 법 제947조의2 제2항·제4항·제5항). 후견감독인이 있으면 소송행위 등에 그 동의도 받는다(같은 법 제950조 제1항).

쉽게 말하면 — 치매가 있는 어머니에게 성년후견이 개시되어 아들 갑이 성년후견인이 된 경우입니다. 갑이 어머니가 살고 있는 아파트를 팔거나, 세를 놓거나, 저당권을 설정하려면 가정법원의 허가를 받아야 합니다(민법 제947조의2 제5항). 후견감독인이 선임되어 있다면 파는 행위와 저당권 설정에는 감독인의 동의도 받아야 하고(같은 법 제950조 제1항 제4호), 세를 놓는 행위는 이 조문이 따로 적지 않습니다. 반면 어머니가 동네 가게에서 값이 지나치지 않은 생필품을 산 것은 갑이 취소할 수 없습니다(같은 법 제10조 제4항). 어머니도 상태가 허락하는 범위에서는 자기 신상에 관한 일을 스스로 정합니다(같은 법 제947조의2 제1항).

성년후견인은 본인의 법률행위를 어디까지 취소할 수 있나

성년후견인은 피성년후견인이 한 법률행위를 원칙적으로 취소할 수 있다(민법 제10조 제1항). 다만 가정법원이 취소할 수 없는 법률행위의 범위를 정했다면 그 행위는 취소하지 못하고, 그 범위는 나중에 변경될 수 있다(같은 조 제2항·제3항). 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 않은 법률행위도 성년후견인이 취소할 수 없다(같은 조 제4항). 본인이 속임수로 자기를 능력자로 믿게 한 행위도 취소할 수 없다(같은 법 제17조 제1항).

취소권자와 취소의 효과, 신분행위와 유언에 관한 제한은 피성년후견인에서 설명한다. 후견의 개시와 후견인 선정 절차는 성년후견개시 심판에서 다룬다.

성년후견인이 단독으로 정하는 신상 결정과 법원 허가가 필요한 행위는 무엇인가

피성년후견인은 상태가 허락하는 범위에서 자기 신상을 단독으로 결정하고(민법 제947조의2 제1항), 성년후견인은 같은 조 제2항·제4항·제5항이 정한 행위에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. 성년후견은 본인의 자기결정을 완전히 대체하는 제도가 아니다. 스스로 결정하기 어려운 부분을 보충하는 데 목적이 있다.

성년후견인이 법정대리인이라고 해서 모든 결정을 마음대로 할 수 있는 지위는 아니다. 가정법원은 성년후견인의 법정대리권 범위와 신상결정 권한의 범위를 정할 수 있고, 그 범위가 적절하지 않게 되면 본인·성년후견인 등의 청구에 따라 변경할 수 있다(민법 제938조 제2항~제4항). 재산에 관한 법률행위를 대리하더라도 본인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담하려면 본인의 동의를 받아야 한다(같은 법 제949조 제2항이 준용하는 같은 법 제920조 단서). 가정법원은 후견사무를 감독한다. 전문성과 공정성을 갖추었다고 인정할 수 있는 사람 등에게 후견사무의 실태나 피성년후견인의 재산상황을 조사하게 하거나 임시로 재산관리를 하게 할 수 있다(가사소송법 제45조의4 제1항). 감독과 후견인 변경은 후견인 변경과 후견사무 감독에서 설명한다.

대리권이 있어도 가정법원의 허가를 따로 받아야 하는 신상·거주 건물에 관한 행위는 민법 제947조의2가 정한 다음 세 가지다.

치료 등의 목적으로 피성년후견인을 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 경우(같은 조 제2항). 장소는 정신병원에 한정되지 않지만, 요양시설 입소가 이 격리에 들어가는지는 조문이 따로 정하지 않는다. 신청 절차는 피후견인 격리에 대한 허가 신청에서 설명한다.
피성년후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있는 의료행위에 대신 동의하는 경우(같은 조 제4항 본문).
피성년후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 관하여 매도·임대 등의 행위를 대리하는 경우(같은 조 제5항).

뒤의 두 경우는 다음 절에서 본다. 심판에서 소송행위에 법원 허가를 받도록 정한 경우와, 감독인이 없을 때 소의 취하 등에 가정법원의 특별한 권한을 받는 경우는 소송 절에서 본다.

거주 건물에 관한 행위와 의료행위의 허가는 어떻게 되나

성년후견인은 본인이 사는 건물·대지의 매도 등과, 사망·상당한 장애 위험이 있는 의료행위 동의에 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제4항·제5항). 허가는 미리 받는 것이 원칙이다. 사후에 허가를 청구할 수 있는 것은 의료행위가 허가절차로 지체되어 생명에 위험이나 심신상의 중대한 장애가 생길 때뿐이고(같은 조 제4항 단서), 거주 건물에 관한 행위에는 이런 단서가 없다.

거주 건물과 대지

성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 피성년후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 관하여 다음 행위를 하려면 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제5항). 「매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸, 그 밖에 이에 준하는 행위」다.

새로 권리를 넘기거나 설정하는 행위만이 아니라 임대차를 해지하거나 전세권을 소멸시키는 행위도 들어간다. 신청 절차, 허가 없이 한 처분의 효력을 정한 조문이 없다는 점, 시설에 입소한 뒤의 종전 주택처럼 문언이 답하지 않는 경계는 피후견인 거주 부동산 처분 허가 신청에서 설명한다.

의료행위 동의

피성년후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 피성년후견인이 동의할 수 없으면 성년후견인이 대신 동의할 수 있다(민법 제947조의2 제3항). 이 경우 피성년후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(같은 조 제4항 본문).

다만 허가절차로 의료행위가 지체되어 피성년후견인의 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다(같은 조 제4항 단서). 응급 상황에서 허가를 기다리다 손을 놓게 되는 결과를 막으려는 것이다. 신청 절차는 피후견인 의료행위 동의 허가 신청에서 설명한다.

후견감독인이 있으면 무엇이 달라지나

후견감독인이 있으면 성년후견인은 피성년후견인을 대리하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 때 그의 동의를 받아야 한다(민법 제950조 제1항).

영업에 관한 행위
금전을 빌리는 행위
의무만을 부담하는 행위
부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위
소송행위
상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의

제4호는 대상을 물권으로 한정하지 않고 「부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위」라고 정하므로 매도·저당권 설정은 여기에 든다. 거주 건물의 임대와 임대차의 해지는 제947조의2 제5항이 허가 대상으로 직접 적지만 제4호는 따로 적지 않으므로, 감독인이 있으면 허가 신청 전에 그 동의가 필요한지도 함께 확인한다.

후견감독인의 동의가 필요한 법률행위를 성년후견인이 동의 없이 했다면 피성년후견인 또는 후견감독인이 그 행위를 취소할 수 있다(민법 제950조 제3항). 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년, 행위를 한 날부터 10년 안에 행사해야 한다(같은 법 제146조). 상대방은 1개월 이상의 기간을 정하여 추인할지 확답을 촉구할 수 있다. 본인이 아직 능력자가 아니면 법정대리인에게 촉구하고, 기간 안에 확답을 발송하지 않으면 추인한 것으로 보지만 특별한 절차가 필요한 행위는 그 절차를 밟은 확답이 없으면 취소한 것으로 본다(같은 법 제952조가 준용하는 같은 법 제15조). 제952조는 촉구를 받을 사람을 따로 정하지 않고, 취소권자는 피후견인과 감독인이다(제950조 제3항). 동의 없이 한 소송행위는 이 취소의 대상이 아니라 소송법상 권한의 흠 문제이고, 그 추인은 소송상 특별수권사항에서 설명한다. 감독인이 동의하지 않을 때의 절차는 후견감독인 동의를 갈음하는 허가 신청에서 설명한다.

이해상반행위와 권리 양수

후견인과 피후견인 사이, 또는 한 후견인이 대리하는 피후견인들 사이에 이해가 부딪히는 행위에는 민법 제921조가 준용되어 후견인이 법원에 특별대리인 선임을 청구해야 한다. 다만 후견감독인이 있으면 그러하지 아니하다(같은 법 제949조의3). 이때 후견인과 피후견인 사이의 이해상반행위는 후견감독인이 피후견인을 대리한다(같은 법 제940조의6 제3항). 같은 항은 피후견인들 사이의 이해상반을 적지 않으므로, 감독인이 있을 때 그 행위를 누가 대리하는지는 조문이 직접 정하지 않는다. 후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수하면 피후견인이 취소할 수 있다. 감독인이 있으면 후견인은 그 동의를 받아야 하고, 동의 없이 양수하면 피후견인이나 감독인이 취소할 수 있다(같은 법 제951조). 감독인의 선임과 사무는 후견감독인에서 설명한다.

소송행위는 어디까지 할 수 있나

성년후견인은 소송행위에 필요한 후견감독인 동의나 가정법원 허가를 받았다면, 특별한 사정이 없는 한 특별수권사항을 제외한 일체의 소송행위를 할 수 있다(2022재다300253). 특별수권사항이란 법정대리인이 하려면 특별한 권한을 따로 받아야 하는 소송행위를 말한다(민사소송법 제56조 제2항).

대법원은 두 경우에 이 법리를 적용했다. 소송행위에 대해 후견감독인의 동의를 받은 경우와, 가정법원이 민법 제938조 제2항으로 법정대리권 범위 중 소송행위에 관해 법원의 허가를 받도록 정한 경우다(같은 판결). 두 요건이 함께 걸려 있으면 동의와 허가를 각각 갖추어야 한다.

제외되는 행위는 민사소송법 제56조 제2항이 정한 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙, 같은 법 제80조에 따른 독립당사자참가소송에서의 탈퇴다. 이런 행위를 하려면 후견감독인으로부터, 후견감독인이 없으면 가정법원으로부터 특별한 권한을 받아야 한다(같은 법 제56조 제2항). 소송행위에 민법 제950조 제1항 제5호의 감독인 동의가 필요한 경우에도, 상대방이 제기한 소나 상소에 응하는 소송행위에는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다(민사소송법 제56조 제1항). 다만 그 소송에서도 위 행위에는 특별한 권한이 필요하다. 제1항이 면제하는 것은 후견감독인의 특별한 권한뿐이므로, 가정법원이 소송행위에 허가를 받도록 정했다면 응소할 때도 그 허가의 범위 안인지 확인해야 한다.

그 사건에서 가정법원은 성년후견을 개시하면서 소송행위와 이를 위한 변호사 선임행위에 법원의 허가를 받도록 성년후견인의 법정대리권을 제한했다. 성년후견인은 본소 항소심·상고심의 일체의 소송행위에 대해 허가를 받았다. 대법원은 그 뒤 제기된 반소에 관한 소송행위와 반소 부분 상고도 성년후견인이 할 수 있다고 보았다(같은 판결).

후견인의 소송권한이 무제한이라는 뜻은 아니다. 동의나 허가가 있는 범위 안에서 포괄적으로 인정된다는 취지다. 특별수권이 필요한 행위의 범위와 권한 없이 한 소송행위의 추인은 소송상 특별수권사항에서 설명한다.

성년후견인이 지켜야 할 의무는 무엇인가

성년후견인은 재산관리와 신상보호를 할 때 여러 사정을 고려하여 피성년후견인의 복리에 부합하는 방법으로 처리하고, 복리에 반하지 않으면 본인의 의사를 존중해야 한다(민법 제947조). 사무는 선량한 관리자의 주의로써 처리한다(같은 법 제956조가 준용하는 같은 법 제681조). 제956조는 같은 법 제918조도 준용하므로, 본인에게 무상으로 재산을 준 제3자가 후견인의 관리에 반대하는 뜻을 표시하면 후견인은 그 재산을 관리하지 못한다. 후견사무에 필요한 비용은 본인의 재산에서 지출하고(같은 법 제955조의2), 후견인은 법원에 청구하여 본인의 재산 중에서 상당한 보수를 받을 수 있다(같은 법 제955조).

재산조사와 목록작성

취임하면 지체 없이 재산을 조사하여 2개월 내에 목록을 작성해야 하고, 정당한 사유가 있으면 법원의 허가를 받아 기간을 연장할 수 있다(민법 제941조 제1항). 후견감독인이 있으면 그 참여 없는 조사·목록작성은 효력이 없다(같은 조 제2항). 감독인이 있고 후견인과 본인 사이에 채권·채무가 있으면 후견인은 목록 완료 전에 감독인에게 그 내용을 제시해야 한다. 채권이 있음을 알고도 제시를 게을리하면 그 채권을 포기한 것으로 본다(같은 법 제942조). 목록작성을 마치기 전에는 긴급 필요한 경우가 아니면 재산에 관한 권한을 행사하지 못하지만, 이 제한으로 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(같은 법 제943조). 취임 뒤 본인이 상속 등으로 포괄적 재산을 취득한 때에도 그 재산에 관하여 이 조사·목록작성, 채권·채무 제시, 목록 완료 전 권한 제한이 준용된다(같은 법 제944조).

임무 종료와 사임

임무가 끝나면 후견인 또는 그 상속인이 1개월 내에 재산에 관한 계산을 해야 하고, 정당한 사유가 있으면 법원의 허가를 받아 연장할 수 있다. 감독인이 있으면 그 참여 없는 계산은 효력이 없다(민법 제957조). 후견인이 본인에게 지급할 금액이나 본인이 후견인에게 지급할 금액에는 계산종료일부터 이자를 붙인다(같은 법 제958조 제1항). 후견인이 자기를 위해 본인의 금전을 쓰면 쓴 날부터 이자를 붙여야 하고, 본인에게 손해가 있으면 그것도 배상해야 한다(같은 법 제958조 제2항). 감독인과 가정법원의 감독은 후견인 변경과 후견사무 감독에서 설명한다.

후견인은 정당한 사유가 있으면 가정법원의 허가를 받아 사임할 수 있고, 사임청구와 동시에 새 후견인의 선임을 청구해야 한다(같은 법 제939조). 임무가 끝난 뒤 급박한 사정이 있으면 본인 쪽에서 사무를 처리할 수 있을 때까지 처리를 계속해야 하고, 종료 사유는 상대방에게 통지하거나 상대방이 안 때가 아니면 그 상대방에게 대항하지 못한다(같은 법 제959조가 준용하는 같은 법 제691조·같은 법 제692조).

실무 체크포인트

성년후견개시 심판문에서 가정법원이 취소할 수 없는 법률행위의 범위, 법정대리권의 범위, 신상결정 권한의 범위를 따로 정했는지 확인한다(민법 제10조 제2항·같은 법 제938조 제2항·제3항). 성년후견인이 여러 명이면 공동으로 또는 사무를 나누어 권한을 행사하도록 정했는지도 확인한다(민법 제949조의2 제1항). 공동으로 행사하도록 정했는데 한 후견인이 피성년후견인의 이익이 침해될 우려가 있는데도 필요한 권한행사에 협력하지 않으면, 피성년후견인·성년후견인·후견감독인·이해관계인이 그 의사표시를 갈음하는 재판을 청구할 수 있다(같은 조 제3항).
취임 뒤 재산조사와 목록작성의 기한을 확인하고, 마치기 전에는 긴급한 경우 외에 재산 권한을 행사하지 않는다(민법 제941조·같은 법 제943조).
후견감독인이 선임되어 있는지 확인한다. 선임되어 있으면 부동산 등에 관한 권리의 득실변경, 금전 차용, 소송행위, 상속의 승인·포기·분할협의 등을 하기 전에 그의 동의를 받는다(민법 제950조 제1항).
본인이 사는 건물이나 대지를 팔거나 임대하기 전, 그리고 그 임대차를 해지하거나 전세권을 소멸시키기 전에 가정법원의 허가를 받는다(민법 제947조의2 제5항).
의료행위에 대신 동의할 때 그 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있는지 확인한다. 위험이 있으면 허가를 받는다. 다만 허가절차로 지체되어 생명에 위험이나 심신상의 중대한 장애가 생길 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다(민법 제947조의2 제4항).
소를 제기하거나 응소하기 전에 감독인 동의나 법원 허가의 범위를 확인한다. 상대방의 소나 상소에 응하는 데에는 감독인의 특별한 권한이 필요 없지만, 가정법원이 소송행위에 허가를 받도록 정했다면 응소도 그 허가 범위 안이어야 한다. 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙, 독립당사자참가소송에서의 탈퇴에는 감독인에게, 감독인이 없으면 가정법원에 특별한 권한을 받는다(민사소송법 제56조).
후견인과 본인의 이해가 부딪히는 행위라면 후견감독인이 없을 때 특별대리인 선임을 청구하고, 감독인이 있으면 감독인이 본인을 대리한다(민법 제949조의3·같은 법 제940조의6 제3항).
임무가 끝나면 1개월 내에 재산 계산을 한다(민법 제957조).