설립경과 조사·보고

주식회사를 설립하면 취임한 이사와 감사(감사를 둔 경우)가 설립에 관한 모든 사항의 법령·정관 위반 여부를 조사해 발기설립은 발기인에게, 모집설립은 창립총회에 보고해야 한다. 발기인이었던 사람 등은 이 조사에 참가하지 못한다. 정관에 변태설립사항이 있으면 법원이 선임한 검사인이 따로 조사하거나 공증인·감정인이 이를 갈음하고, 그 보고는 설립등기 때 제공한다.

쉽게 말하면 — 발기인 세 사람이 회사를 발기설립하면서 그중 한 사람의 기계를 현물출자로 받기로 정관에 적었다고 해 봅시다. 발기인이 뽑은 이사·감사 가운데 발기인이었던 사람이나 기계를 내는 사람은 설립경과 조사에 참여하지 못하고, 모두가 그런 사람이면 이사가 공증인에게 조사·보고를 맡겨야 합니다. 기계 출자는 정관에 적어야 효력이 생기는 사항이라 이사가 법원에 검사인 선임을 청구해야 하고, 공인된 감정인의 감정으로 검사인 조사를 갈음하면 청구하지 않아도 됩니다.

발기설립이면 누가 무엇을 조사하나

발기설립에서는 이사와 감사가 취임 후 지체 없이 설립에 관한 모든 사항이 법령이나 정관에 위반되는지 조사해 발기인에게 보고해야 한다(상법 제298조 제1항).

이사와 감사는 납입과 현물출자의 이행이 완료된 때 발기인이 지체 없이 의결권의 과반수로 선임하여야 한다(상법 제296조 제1항). 다만 자본금의 총액이 10억원 미만인 회사는 감사를 선임하지 아니할 수 있다(같은 법 제409조 제4항). 발기인의 의결권은 인수주식 1주에 대하여 1개다(같은 조 제2항).

변태설립사항을 제외한 일반설립사항의 조사보고자는 발기인이 선임한 이사·감사 가운데 제298조 제2항의 제척사유가 없는 이사·감사 전원이라고 본 선례가 있다(상업등기선례 제201804-4호 1).

조사에 참가할 수 없는 사람은

이사·감사 가운데 발기인이었던 사람, 현물출자자, 회사 성립 후 양수할 재산의 계약당사자는 조사·보고에 참가하지 못한다(상법 제298조 제2항).

이사와 감사의 전원이 여기에 해당하는 때에는 이사는 공증인으로 하여금 조사·보고를 하게 하여야 한다(같은 조 제3항).

미성년자 발기인의 법정대리인은 조사·보고를 할 수 있는 사람에서 배제되는 것으로 볼 수 없다고 본 선례가 있다(상업등기선례 제202503-1호). 이 선례는 참가하지 못하는 사람을 발기인이었던 자, 현물출자자, 회사 성립 후 양수할 재산의 계약당사자로 들고 있다.

모집설립이면 어떻게 다른가

모집설립에서는 이사와 감사가 같은 조사를 해 창립총회에 보고해야 하고(상법 제313조 제1항), 참가 제한과 공증인 조사 규정이 준용된다(같은 조 제2항).

준용되는 규정은 상법 제298조 제2항과 제3항이다. 미성년자 발기인의 법정대리인에 관한 앞의 선례도 제313조에 따른 조사·보고를 함께 들고 있다(상업등기선례 제202503-1호).

변태설립사항이 있으면 누가 조사하나

정관에 변태설립사항을 정했다면 발기설립은 이사가, 모집설립은 발기인이 법원에 검사인 선임을 청구해야 한다(상법 제298조 제4항, 같은 법 제310조 제1항).

변태설립사항은 발기인이 받을 특별이익, 현물출자, 회사 성립 후 양수할 것을 약정한 재산, 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액이다. 이 사항은 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다(상법 제290조).

다만 상법 제299조의2에 따라 공증인이나 감정인으로 검사인의 조사를 갈음하는 경우에는 검사인 선임을 청구하지 않아도 된다(같은 법 제298조 제4항 단서). 모집설립의 조사에는 제298조 제4항 단서와 제299조의2가 준용된다(같은 법 제310조 제3항). 모집설립에서 제310조의 검사인 조사나 감정인 감정의 대상에는 변태설립사항인 현물출자의 내용만 포함되고, 현물출자의 이행은 제313조에 따라 이사와 감사가 조사하여 창립총회에 보고할 사항이라고 본 선례가 있다(상업등기선례 제1-95호). 신청서와 관할은 검사인 선임 신청에서 설명한다.

검사인의 조사·보고

발기설립에서 검사인은 제290조 각 호의 사항과 제295조에 따른 현물출자의 이행을 조사하여 법원에 보고하여야 한다(상법 제299조 제1항). 검사인의 보고는 서면으로 하여야 한다(비송사건절차법 제74조 제1항). 법원은 검사에 관한 설명이 필요할 때에는 검사인을 심문할 수 있다(같은 조 제2항).

검사인은 조사보고서를 작성한 후 지체 없이 그 등본을 각 발기인에게 교부하여야 한다(상법 제299조 제3항). 조사보고서에 사실과 다른 사항이 있으면 발기인은 이에 대한 설명서를 법원에 제출할 수 있다(같은 조 제4항).

모집설립에서는 검사인의 보고서를 창립총회에 제출하여야 한다(상법 제310조 제2항).

검사인 조사의 적용 제외

발기설립에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 검사인의 조사·보고에 관한 제299조 제1항을 적용하지 아니한다(상법 제299조 제2항).

현물출자와 재산인수(제290조 제2호·제3호)의 재산총액이 자본금의 5분의 1을 초과하지 아니하고 5천만원을 초과하지 아니하는 경우(상법 제299조 제2항 제1호, 상법 시행령 제7조 제1항)
제290조 제2호 또는 제3호의 재산이 거래소에서 시세가 있는 유가증권인 경우로서 정관에 적힌 가격이 대통령령으로 정한 방법으로 산정된 시세를 초과하지 아니하는 경우(상법 제299조 제2항 제2호)
그 밖에 제1호 및 제2호에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우(상법 제299조 제2항 제3호)

제1호는 자본금의 5분의 1 이하와 5천만원 이하를 모두 갖춰야 한다. 제2호의 시세는 두 금액 중 낮은 금액이다(상법 시행령 제7조 제2항). 하나는 정관의 효력발생일부터 소급한 1개월간 평균 종가, 1주일간 평균 종가, 직전 거래일 종가를 산술평균한 금액이다. 다른 하나는 효력발생일 직전 거래일의 종가다.

재산에 사용, 수익, 담보제공, 소유권 이전 등에 대한 물권적 또는 채권적 제한이나 부담이 설정된 경우에는 이 시세 산정 방법을 적용하지 아니한다(상법 시행령 제7조 제3항).

검사인 대신 공증인이나 감정인이 할 수 있나

발기인 특별이익과 설립비용·보수는 공증인 조사·보고로, 현물출자·재산인수와 현물출자 이행은 공인된 감정인 감정으로 검사인 조사를 갈음할 수 있다(상법 제299조의2).

공증인이 갈음하는 사항은 상법 제290조 제1호·제4호 사항이고, 감정인이 갈음하는 사항은 같은 조 제2호·제3호 사항과 제295조에 따른 현물출자의 이행이다. 이렇게 갈음하는 경우 공증인 또는 감정인은 조사 또는 감정결과를 법원에 보고하여야 한다(같은 법 제299조의2 후단).

공인된 감정인은 현물출자된 각 재산의 유형에 따라 법률에 의하여 감정을 할 수 있는 자격이 부여된 감정인이라고 본 선례가 있다(상업등기선례 제1-83호). 이 선례는 감정평가사와 공인회계사 등을 예로 든다. 같은 선례는 법원이 선임한 검사인의 조사·보고가 원칙이고, 공증인이나 감정인의 조사·보고는 선택적으로 이를 대신하는 것으로 보았다.

제1호·제4호 사항을 공증인 조사·보고로 갈음하려면 그 사항을 기재한 정관의 인증 외에 별도로 그 사항에 대한 공증인의 조사·보고가 있어야 한다고 본 선례가 있다(상업등기선례 제1-84호). 같은 선례는 감정으로 갈음할 때에는 현물출자된 각 재산에 대한 공인된 감정인의 감정으로 족하다고 보았다. 그 감정을 기초로 감정에 참여하지 않은 별도의 공인회계사 등이 검사인으로서 작성한 조사·보고까지 있어야 하는 것은 아니다. 이 선례는 1997년의 것이며, 현행 상법 제292조 단서에 따르면 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조 제1항에 따라 발기설립하는 경우에는 각 발기인의 기명날인 또는 서명으로 정관의 효력이 생긴다.

법원이 부당하다고 보면

법원은 조사보고서나 감정결과와 발기인의 설명서를 심사해 변태설립사항이 부당하다고 인정하면 이를 변경해 각 발기인에게 통고할 수 있다(상법 제300조 제1항).

심사 대상은 검사인 또는 공증인의 조사보고서나 감정인의 감정결과와 발기인의 설명서다. 변경에 불복하는 발기인은 그 주식의 인수를 취소할 수 있다(같은 조 제2항). 이 경우에는 정관을 변경하여 설립에 관한 절차를 속행할 수 있다(같은 항). 통고가 있은 후 2주 내에 주식의 인수를 취소한 발기인이 없으면 정관은 통고에 따라 변경된 것으로 본다(같은 조 제3항).

변경에 관한 재판은 이유를 붙인 결정으로 하여야 한다(비송사건절차법 제75조 제1항). 법원은 재판을 하기 전에 발기인과 이사의 진술을 들어야 한다(같은 조 제2항). 발기인과 이사는 이 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제3항). 항고에는 「민사소송법」의 항고 규정이 준용되므로(같은 법 제23조), 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 하고 그 기간은 불변기간이다(민사소송법 제444조). 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다(같은 법 제445조).

모집설립에서는 창립총회가 변태설립사항이 부당하다고 인정한 때에 이를 변경할 수 있다(상법 제314조 제1항). 이때에도 발기인의 주식 인수 취소와 2주 뒤 정관 변경 간주에 관한 제300조 제2항·제3항이 준용된다(같은 조 제2항).

설립등기에는 무엇을 내나

설립등기를 신청할 때에는 이사·감사 등의 조사보고와 검사인·공증인의 조사보고나 감정인의 감정에 관한 정보를 제공하여야 한다(상업등기규칙 제129조 제5호·제6호). 설립등기는 발기설립이면 제299조와 제300조의 규정에 의한 절차가 종료한 날부터, 모집설립이면 창립총회가 종결한 날 또는 제314조의 규정에 의한 절차가 종료한 날부터 2주간 내에 하여야 한다(상법 제317조 제1항).

제5호의 조사보고는 「상법」 제298조와 제313조에 따른 이사와 감사 또는 감사위원회 및 공증인의 조사보고다. 제6호는 「상법」 제299조, 제299조의2 및 제310조에 따른 검사인이나 공증인의 조사보고 또는 감정인의 감정이다. 그 조사보고나 감정결과에 관한 재판이 있은 때에는 그 재판이 있음을 증명하는 정보도 제공하여야 한다(같은 조 제7호).

검사인의 조사·보고 대상인 변태설립사항이 있으면 설립등기 때 검사인의 조사·보고서를 첨부하거나, 선택적으로 공증인의 조사·보고서나 공인된 감정인의 감정·보고서를 첨부하면 된다고 본 선례가 있다(상업등기선례 제1-83호). 상법 제299조 제2항에 따라 검사인의 조사·보고가 적용되지 않는 경우는 앞의 적용 제외 설명을 따른다. 이때 첨부하는 검사인·공증인의 조사보고서 또는 감정인의 감정서는 법원으로부터 송달받은 부본이어야 한다(등기예규 제979호).

자본금 총액 10억 원 미만 회사를 발기설립하는 경우에도 발기인의 의사록은 첨부하여야 한다고 본 선례가 있다(상업등기선례 제2-18호 1). 같은 선례는 이사·감사 등의 조사·보고는 발기인이 이사 등을 선임한 이후의 절차라고 보았다. 그래서 발기인의 의사록에 조사·보고 건이 반드시 포함되어야 하는 것은 아니라고 했다(상업등기선례 제2-18호 2). 다른 첨부정보는 설립등기 첨부정보·첨부서면에 정리했다.

실무 체크포인트

이사·감사 명단을 발기인, 현물출자자, 회사 성립 후 양수할 재산의 계약당사자 명단과 대조해 조사·보고에 참가할 수 있는 사람을 확인한다(상법 제298조 제2항). 전원이 해당하면 이사가 공증인에게 조사·보고를 맡겨야 한다(같은 조 제3항).
정관에 상법 제290조 각 호 사항이 있는지 확인하고 조사 방법을 정한다. 검사인 조사를 갈음할 때 제1호·제4호는 공증인의 조사·보고로, 제2호·제3호와 현물출자의 이행은 공인된 감정인의 감정으로 한다(같은 법 제299조의2).
발기설립이면 현물출자·재산인수 재산총액이 자본금의 5분의 1과 5천만원을 모두 넘지 않는지 계산한다(상법 제299조 제2항 제1호, 상법 시행령 제7조 제1항).
법원의 변경 통고를 받은 발기인은 2주 내에 주식 인수를 취소할지 정한다(상법 제300조 제3항). 취소한 발기인이 없으면 정관은 통고에 따라 변경된 것으로 본다.
설립등기 신청 전에 조사보고, 법원에서 송달받은 검사인·공증인 보고서나 감정서의 부본, 변경 재판이 있었다면 그 재판을 증명하는 정보를 모은다(상업등기규칙 제129조 제5호~제7호, 등기예규 제979호).
설립등기 기간을 계산한다. 발기설립은 제299조와 제300조의 절차가 종료한 날부터, 모집설립은 창립총회가 종결한 날 또는 제314조의 절차가 종료한 날부터 2주간 내에 설립등기를 하여야 한다(상법 제317조 제1항).
법원의 변경 재판에 즉시항고하려면 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 항고장을 원심법원에 낸다(민사소송법 제444조, 같은 법 제445조). 주식 인수 취소의 2주와 구별한다.