모회사의 자회사 신용지원 확약과 보증책임

모회사가 자회사의 지분을 보유하고 거래를 승인했다는 사정만으로 자회사의 채무를 갚을 의무가 생기지는 않는다(2004다26119 판결요지 [1]·[2]). 다만 구체적인 지원을 약속한 확약에 법적 구속력이 인정되면, 그 약속을 어겨 생긴 손해를 배상할 수 있다(2010다58315 판결요지 [1]).

지분 보유와 대출 승인만으로 모회사가 갚아야 하나?

모회사는 지분 보유와 거래 승인만으로 자회사의 계약당사자나 보증인이 되지 않는다(2004다26119 판결요지 [1]·[2]). 회사는 각각 법인으로서 권리와 의무의 주체가 된다(상법 제169조). 모회사의 신용을 믿었다는 채권자의 사정에 더하여, 모회사 자신이 어떤 의무를 부담했는지 확인해야 한다.

확인서의 작성자와 대리권

자회사가 작성한 확인서에 모회사의 지분과 거래 승인 사실이 적혀 있어도 그 진술만으로 모회사에 의무가 생기지는 않는다. 수권, 즉 다른 사람에게 대리권을 주었다는 별도 서류도 없다면, 그 확인서만으로 자회사가 모회사를 대리하여 계약했다고 볼 수 없다(2004다26119 이유 2.나·다).

대리인이 권한 안에서 본인을 위한 것임을 표시하여 한 의사표시는 본인에게 효력이 생긴다(민법 제114조 제1항). 상행위의 대리에서는 본인을 위한 것임을 표시하지 않아도 본인에게 효력이 생기지만, 이는 실제 대리권이 있다는 전제의 규칙이다(상법 제48조, 2004다26119 이유 2.나·다).

보증의 상대방과 대상 채무

위 판결의 모회사는 자회사의 은행 대출에 대해서는 보증했다. 그러나 은행 대출의 지급보증 의결서를 자회사가 거래처에 보여 준 사정만으로 거래처에 대한 매매대금까지 보증한 것은 아니었다. 확인서에 붙이기로 한 모회사의 승인서도 실제로는 첨부되지 않았다(2004다26119 이유 1.다, 2.가·다·라·마).

모회사가 자회사의 차입금 인출과 일부 변제를 허용했다는 사정만으로 그 매매계약을 모회사 자신의 계약으로 받아들였다고 보지도 않았다. 따라서 계약서의 당사자, 보증받는 채권자, 보증 대상 채무와 모회사가 실제 교부한 문서를 각각 대조해야 한다(2004다26119 이유 3).

지원확약에 법적 구속력이 생기는 경우는 언제인가?

모회사의 적극적인 지원 약속과 거래 경위를 종합하여 법적 의무가 인정되면, 채권자는 약속 위반에 따른 배상을 청구할 수 있다(2010다58315 판결요지 [1]). 컴포트레터는 모회사가 지분 관계나 거래 승인, 자회사 지원 방침 등을 확인하는 신용지원 문서다. 명칭만으로 보증이나 손해배상책임이 정해지지는 않는다(2010다58315 이유 1).

판례는 모회사 등이 직접 발행한 문서에 법적 책임을 부인하는 문언이 없고, 발행인에게 적극적으로 요구되는 행위가 있는 경우를 출발점으로 삼는다. 이어 다음 사정을 종합하여 구속력을 판단한다(2010다58315 판결요지 [1]).

• 직접 보증 대신 지원확약을 선택한 경위와 협상에 들인 기간·강도를 살핀다.
• 발행인과 수취인이 법적 효력을 어떻게 의도하고 이해했는지, 각자의 거래 경험과 전문성은 어떠했는지 살핀다.
• 문서 교부가 거래 성립에 미친 영향과 발행인이 얻은 이익을 살핀다.

이 사정들을 통해 발행인이 문서를 교부하여 거래를 적극적으로 유인했는지 판단한다. 수취인이 그로써 형성된 발행인의 신용에 대한 합리적인 신뢰를 바탕으로 계약했는지도 중요하다. 책임 부인 문구가 없다는 사실 하나만으로 의무 위반이나 배상책임이 확정되는 것은 아니다(2010다58315 판결요지 [1]).

실제 판결은 일반 모회사가 아니라 철도청이 은행에 교부한 확약서에 관한 국가 상대 손해배상 사건이다. 대법원은 재단의 상환능력을 지원하고 자회사들로 하여금 담보를 제공하게 하는 구체적인 의무를 인정했다. 모회사 등에 관한 일반 판단 기준과 국가가 부담했던 구체적인 약속을 구별하여 읽어야 한다(2010다58315 이유 1).

직접 보증과 간접 지원의무는 어떻게 다른가?

직접 보증을 한 모회사는 자회사가 이행하지 않는 채무를 이행하고, 간접 지원을 약속한 모회사는 약정한 지원행위를 해야 한다(민법 제428조 제1항, 2010다58315 판결요지 [2]).

약속한 행위의 차이

직접 보증은 채권자에게 주채무를 대신 이행하는 의무다. 장래의 채무도 보증할 수 있다(민법 제428조). 간접 지원에는 자회사가 상환에 충분한 재무상태를 유지하도록 지원하거나, 다른 회사로부터 보증을 받도록 하는 약속이 포함될 수 있다(2010다58315 판결요지 [2]).

철도청 사건에서는 지원·협조, 자회사들의 지급보증, 한국철도공사로의 확약상 의무 승계 조치가 문제 됐다. 대법원은 그 손해배상액이 보증채무와 같아져도, 그 간접 의무를 당시 구 예산회계법상 국가의 채무부담이나 보증채무부담으로 보지 않았다(2010다58315 이유 1·2). 일반 모회사의 확약에서 부담하는 의무는 문언과 거래 경위를 종합하여 판단한다(2010다58315 이유 1).

현행 보증의 방식

직접 보증으로 판단되는 문서는 보증의 효력 요건도 갖추어야 한다. 현재 적용되는 방식은 다음과 같다.

• 보증 의사는 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시해야 효력이 생긴다. 보증인에게 불리한 변경에도 같은 방식이 필요하다(민법 제428조의2 제1항 본문·제2항).
• 전자적 형태로 표시한 보증은 원칙적으로 효력이 없다(민법 제428조의2 제1항 단서). 다만 보증인이 자기의 영업이나 사업으로 작성한 보증 의사 표시의 전자문서는 서면으로 본다(전자문서 및 전자거래 기본법 제4조 제2항).
• 보증인이 이미 보증채무를 이행했다면 그 한도에서는 위 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다(민법 제428조의2 제3항).
• 불확정한 여러 채무를 보증하는 근보증은 채무의 최고액을 위 서면으로 특정해야 한다. 특정하지 않은 근보증계약은 효력이 없다(민법 제428조의3).

민법의 보증 방식·근보증·채권자의 정보제공 규정은 2016년 2월 4일 이후 체결하거나 기간을 갱신하는 보증계약부터 적용한다. 따라서 앞서 본 과거 판결의 계약에 현행 서면 요건을 그대로 소급하여 적용하지 않는다(민법 부칙 제3조(2015.2.3)).

모회사의 보증에 「보증인 보호를 위한 특별법」이 적용되는지 판단할 때는 다음 제외 사유를 구별한다.

• 「신용보증기금법」 제2조 제1호에 따른 기업이 자기 사업과 관련하여 타인의 채무를 보증하는 경우는 보증인 범위에서 제외된다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호 가목).
• 기업의 경영을 사실상 지배하는 자가 그 기업의 채무를 보증하는 경우도 제외된다. 모회사가 이에 해당하는지는 실제 경영지배 관계를 보아야 한다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호 나목).

그렇더라도 민법상 보증 방식과 정보제공·통지의무까지 사라지는 것은 아니다(민법 제428조의2, 같은 법 제436조의2). 보증인의 항변과 채권자의 통지의무 등은 보증인에서 설명한다.

약속을 어기면 대출원리금 전부를 배상하나?

채권자는 확약 위반으로 생긴 손해를 청구할 수 있지만, 대출원리금 전부가 언제나 배상액이 되는 것은 아니다(2010다58315 이유 2).

손해와 인과관계

모회사가 부담한 의무와 실제 불이행, 그로 인한 손해를 구체적으로 연결해야 한다. 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 경우에는 채무불이행에 따른 배상책임을 지지 않는다(민법 제390조). 배상은 통상의 손해를 한도로 하고, 특별한 사정으로 생긴 손해는 모회사가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에만 청구할 수 있다(같은 법 제393조).

철도청 사건에서는 재무상태 지원, 자회사 보증, 의무 승계 약속을 이행하지 않아 회수하지 못한 잔존 대출원리금이 손해로 인정됐다. 대법원은 확약의 구체적인 내용과 철도청의 사업 관여, 승계를 위한 조치를 하지 않은 사정 등을 살펴 상당인과관계가 있는 손해라고 판단했다(2010다58315 이유 2).

채권자의 과실

채권자에게도 채무불이행에 관한 과실이 있으면 법원은 손해배상책임과 금액을 정할 때 이를 참작해야 한다(민법 제396조). 이를 과실상계라고 한다.

다만 고의로 약속을 어긴 채무자에게 그로 인한 부당한 이익을 남겨 주는 것이 공평이나 신의칙에 반한다면 과실상계 주장이 허용되지 않는다. 계약의 중요 부분에 관한 채권자의 착오를 알고 이용하여 계약한 뒤 부당한 이익을 얻는 경우 등이 이에 해당한다(2010다58315 판결요지 [3]).

철도청 사건에서는 이행할 수 있었던 약속을 일부러 이행하지 않은 사정과 신뢰 형성에 기여한 국가 측의 큰 불법성이 함께 고려됐다. 그 사안에서 은행의 부주의를 이유로 국가의 책임을 줄이는 것은 공평이나 신의칙에 반한다고 보았다(2010다58315 이유 3).

보증이 아니면 모회사에 책임을 물을 다른 근거가 없나?

채권자는 보증이 없어도 법인격 남용, 위법한 업무집행 지시 또는 채권침해의 요건을 갖추면 모회사에 책임을 물을 수 있다(2004다26119 이유 4·5·6). 각 책임은 성립 요건이 달라 모회사의 지배력이나 자회사의 미지급 사실만으로 인정되지는 않는다.

법인격 남용

법인격 남용은 별개의 회사라는 형식을 법률 적용 회피나 채무면탈에 부당하게 이용하는 것이다. 이를 인정하면 채권자는 자회사뿐 아니라 그 배후의 모회사에도 회사 행위에 관한 책임을 물을 수 있다(2004다26119 이유 4.나).

모자회사 사이에서는 자회사의 독자적인 의사나 존재가 사라질 정도의 완전한 지배가 요구된다. 재산·업무·대외 거래가 혼용된다는 등의 객관적 징표에 더하여, 법률 적용을 피하거나 채무를 면탈하려는 주관적 의도나 목적도 인정되어야 한다. 전 지분 보유, 임직원 겸직, 사업 규모에 비해 작은 자본금만으로는 부족하다(2004다26119 판결요지 [3]). 일반적인 적용은 법인격부인론에서 설명한다.

업무집행지시자의 책임

모회사가 영향력을 이용하여 자회사의 이사에게 업무집행을 지시했다면, 제3자에 대한 배상책임을 판단할 때 그 지시한 업무에 관하여 이사로 본다(상법 제401조의2 제1항 제1호). 법인인 지배회사도 여기에 포함된다(2004다26119 판결요지 [4]).

채권자가 손해배상을 받으려면 고의 또는 중대한 과실로 임무를 게을리하여 손해를 입힌 요건을 갖추어야 한다(상법 제401조 제1항). 돈을 갚을 능력이 있는데도 지급을 늦췄다는 사실만으로 위법한 임무 위반이 되지는 않는다. 회사 기관으로서의 충실·주의의무 위반에 해당하는 위법한 사정이 필요하다(2004다26119 이유 5).

배상책임이 인정되는 이사는 업무집행지시자와 연대하여 책임을 진다(상법 제401조의2 제2항). 채권자는 자회사에 보낸 구체적인 지시와 그 지시의 위법성, 자신의 손해를 뒷받침할 자료를 확인해야 한다.

제3자의 채권침해

모회사가 고의나 과실에 의한 위법행위로 채권자에게 손해를 입혔다면 불법행위책임이 문제 된다(민법 제750조). 그러나 자회사의 채권자가 돈을 못 받게 되었다는 결과만으로는 부족하다. 채권자를 해칠 사정을 알면서 법규나 선량한 풍속·사회질서를 위반하는 행위를 하는 등의 특별한 사정이 필요하다(2004다26119 이유 6.다).

위 판결에서는 거래처의 예기치 못한 지불유예로 모회사의 은행 보증 부담이 커질 상황이었다. 모회사가 자회사의 추가 차입을 중단하도록 한 것은 그와 같은 상황에서 자신의 이익을 보호하기 위한 조치로 보았고, 채권침해에 따른 불법행위책임을 인정하지 않았다(2004다26119 이유 6.나·다).

청구권의 시효는 언제부터 얼마나 진행하나?

채권자는 청구의 법적 근거에 따라 시효기간을 구별하고, 각 권리를 행사할 수 있게 된 시점부터 계산해야 한다(민법 제166조 제1항).

약정에 따른 청구와 업무집행지시자 책임

회사는 상행위를 하지 않더라도 상인으로 본다(상법 제5조 제2항). 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위이고, 상인의 행위는 영업을 위한 것으로 추정한다(같은 법 제47조).

따라서 모회사의 지원계약이 영업을 위한 행위라면 그 계약에서 생긴 채권에는 원칙적으로 5년의 상사시효가 적용된다. 상법에 다른 규정이 있거나 다른 법령이 더 짧은 시효를 정한 경우는 그 규정에 따른다(상법 제64조). 상사시효나 다른 단기시효가 적용되지 않는 일반 채권은 10년간 행사하지 않으면 시효가 완성한다(민법 제162조 제1항).

지원의무 불이행에 따른 손해배상청구에서는 손해가 현실적으로 발생했는지가 중요하다. 채무불이행 손해배상청구권은 현실적인 손해가 생긴 때 성립하므로, 자회사의 원래 변제기만 보고 배상청구권의 시효 시작일을 정할 수는 없다(2020다294516 이유 3.가·다). 해당 판결은 이행인수 약정 사건에서 의무 불이행일과 손해 발생일을 구별한 것이다.

업무집행지시자에게 이사로서의 제3자 배상책임을 묻는 경우에는 별도의 시효 기준을 쓴다(상법 제401조의2 제1항). 상법 제401조의 책임은 특별한 법정책임이므로 일반 채권의 10년 시효를 적용한다. 일반 불법행위의 단기시효나 상사채권의 5년 시효와 구별된다(2006다82601 판결요지 [3]). 기산점은 그 손해배상청구권을 행사할 수 있는 때다(민법 제166조 제1항).

불법행위 손해배상

일반 불법행위에 따른 배상청구권은 피해자나 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 행사하지 않으면 소멸한다. 불법행위를 한 날부터 10년이 지난 때도 마찬가지다(민법 제766조 제1항·제2항).

여기서 “불법행위를 한 날”은 가해행위로 인한 손해가 현실적으로 발생한 때를 뜻한다. 이 장기시효는 피해자가 손해를 알았거나 예상할 수 있었는지와 관계없이 진행한다(2021다220642 이유 1).

계속된 불법행위라도 각 행위를 따로 특정할 수 있다면 손해마다 배상채권이 생기고 시효도 개별적으로 진행한다. 불법행위 손해배상채권에 상사시효 5년을 적용하지는 않는다(2021다220642 이유 1).

최고와 소 제기

최고는 상대방에게 채무를 이행하라고 요구하는 것이다. 최고에 따른 시효중단을 확정하려면 원칙적으로 최고 후 6개월 안에 소 제기 등 법에서 정한 후속 조치를 해야 한다(민법 제174조). 다만 그 기간 안에 최고를 받은 해당 채무자가 그 채무를 승인하면, 별도 재판상 청구 없이도 최고가 도달한 때에 시효중단의 효력이 생긴다(2020다46663 이유 3.가·나·다).

소를 제기해도 각하·기각되거나 취하하면 시효중단의 효력이 없다. 다만 그때부터 6개월 안에 다시 재판상 청구, 파산절차참가, 압류·가압류·가처분을 하면 처음 재판상 청구로 시효가 중단된 것으로 본다(민법 제170조).

판결이나 재판상 화해·조정 등으로 확정된 채권은 원래 단기시효가 적용되더라도 10년 시효를 적용한다. 파산절차에서 확정된 채권도 같다. 다만 판결 확정 당시 아직 변제기가 오지 않은 채권에는 이 특칙을 적용하지 않는다(민법 제165조).

어떤 서류와 사실을 확인해야 하나?

채권자는 청구하려는 상대방과 책임 근거를 정한 뒤, 그 요건을 뒷받침할 문서와 손해 자료를 모아야 한다. 다음은 판단에 필요한 자료의 예다.

실무 체크포인트

• 문서 제목보다 작성자·수취인·대상 채무를 먼저 표시한다. 자회사의 확인서와 모회사가 직접 한 약속을 구별한다(2004다26119 이유 2).
• 직접 보증이면 체결·갱신일과 서면 방식을 확인한다. 사업으로 작성한 전자보증에는 서면으로 보는 예외가 있다(민법 부칙 제3조(2015.2.3), 전자문서 및 전자거래 기본법 제4조 제2항).
• 지원확약이면 약속한 행위와 실제 미이행, 회수되지 않은 손해를 따로 정리한다(2010다58315 이유 2).
• 계약책임·업무집행지시자 책임·불법행위책임 중 무엇을 청구하는지 정하고, 손해 발생 자료와 시효 보전 조치의 날짜를 함께 관리한다(민법 제166조, 같은 법 제174조). 최고 후 6개월 안에 해당 채무자가 그 채무를 승인한 경우에는 승인 자료도 보관한다(2020다46663 이유 3).

관련

• 개념·해설
  보증인연대보증법인격부인론
• 법령
  상법 제169조민법 제114조상법 제48조민법 제428조민법 제428조의2민법 제428조의3전자문서 및 전자거래 기본법 제4조민법 부칙 제3조(2015.2.3)보증인 보호를 위한 특별법 제2조민법 제436조의2민법 제390조민법 제393조민법 제396조상법 제401조상법 제401조의2민법 제750조민법 제162조상법 제5조상법 제47조상법 제64조민법 제165조민법 제166조민법 제170조민법 제174조민법 제766조
• 판례
  2004다261192010다583152020다2945162006다826012021다2206422020다46663