계주·계원 간 최고이자율 제한과 사기·배임 책임

대여금 성질의 계금·불입금 정산에는 적용 법률에 따라 법정 최고이자율 상한이 적용되고(이자제한법 제2조 제1항, 대부업법 제8조 제1항), 도박계나 불공정 합의는 무효가 될 수 있다(민법 제103조, 같은 법 제104조). 계주의 사기·배임 성립은 기망 유무와 계불입금 징수 여부에 따라 나뉜다(형법 제347조, 같은 법 제355조 제2항, 2009도3143 판결요지). 계의 민사 정산은 계의 법률관계와 계금·계불입금 청구에서 다룬다.

쉽게 말하면 — 먼저 목돈을 타 간 계원이 추가로 내는 돈이 실질적인 이자이고 최고이자율 제한이 적용된다면, 계약·갱신 시점의 상한을 넘는 부분은 무효이고 이미 낸 초과이자는 원금에 충당되며 원금이 소멸하면 반환을 청구할 수 있습니다(이자제한법 제2조 제1~5항, 이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정). 또한 계주가 월불입금을 모두 걷고도 정당한 이유 없이 지정 계원에게 계금을 주지 않거나, 정상 운영 중 성실 납입 계원에게 거짓말로 낙찰 기회를 빼앗으면 배임죄가 성립합니다(95도1176 판결요지 가·다). 반면 계불입금을 징수하지 않은 상태이거나 불입 의무를 어긴 그 계원에 대한 미지급, 또는 이미 파계된 뒤의 계금 미지급은 배임죄가 되지 않습니다(2009도3143 판결요지, 86도2343 판결요지 나, 82도2093 판결요지).

대여금 성질이 있는 계금과 불입금의 이자 한도는 어떻게 계산하나?

계금을 빌려준 돈으로 정산할 때에는 실제로 지급받은 계금(원본), 미리 뗀 선공제액, 원금 상환분을 넘어 추가로 내는 약정이자와 이미 지급한 돈을 나누어 계산한다. 이자제한법이 적용되는 거래에서는 수수료·공제금이라는 이름을 써도 금전대차의 대가로 볼 수 있는 돈은 이자에 포함한다(2023다221885 다수의견 이유 3.나.1)). 원래 채권자가 부담할 성질의 금전지급의무를 채무자에게 지우는 약정도 이자로 본다(이자제한법 제4조 제2항).

다만 기한 전에 갚는 데 대한 중도상환수수료는 손해배상액을 미리 정한 것으로, 이자제한법상 간주이자에 해당하지 않는다. 부당하게 과다한 수수료는 법원이 감액할 수 있다(2023다221885 다수의견 이유 3.나.1)가·다). 이와 달리 대부업법 제8조 제2항의 적용을 받는 중도상환수수료는 간주이자에 해당한다(2023다221885 다수의견 이유 3.나.1)라).

적용 법률과 계약 시점별 상한

다른 법률에 따라 인가·허가·등록을 마친 금융업·대부업과 불법사금융업자에게는 이자제한법을 직접 적용하지 않는다(이자제한법 제7조). 불법사금융업자에는 등록을 하지 않은 경우뿐 아니라 등록갱신 없이 사실상 대부업을 하는 경우도 포함된다. 이익을 얻으려고 계속·반복하여 사실상 대부업을 하는지와 등록·갱신 상태를 확인해야 한다(대부업법 제2조 제1·7호).

적용되는 법과 계약의 체결·갱신 시점을 구별하여 다음과 같이 계산한다.

거래	원금·이자 계산
이자제한법이 적용되는 금전대차	2021년 7월 7일 이후 처음 체결하거나 갱신한 계약의 최고이율은 연 20%다. 다만 대차원금 10만 원 미만에는 최고이율 제한을 적용하지 않는다(이자제한법 제2조 제5항, 이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정 및 부칙).
이자제한법이 적용되는 이전 계약	약정 당시의 상한이 기준이므로, 이후 갱신되지 않은 계약에 현재의 상한을 소급하지 않는다(이자제한법 제2조 제2항). 예를 들어 2018년 2월 8일부터 2021년 7월 6일까지 체결·갱신하고 그 뒤 갱신하지 않은 계약의 상한은 연 24%다(이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정, 2018년 시행 규정 및 부칙).
등록 대부업자가 개인이나 소기업에 해당하는 법인에 대부한 경우	최고이율과 연체이자율 상한은 모두 연 20%를 넘지 못하며, 월·일 기준으로는 단리로 환산하고 이를 초과하는 이자계약 부분은 무효다(대부업법 제8조 제1·3·4항, 같은 법 시행령 제5조 제2·3·5항). 이 상한은 2021년 7월 7일 이후 체결·갱신 또는 연장한 대부계약부터 적용한다(대부업법 시행령 부칙 제2조(2021.4.6)).
불법사금융업자와 2025년 7월 22일 이후 체결·갱신한 계약	간주이자를 포함한 이자 약정 전부가 무효다. 불법사금융업자에게는 상법 제54조의 법정이율과 제55조의 법정이자 청구 규정도 적용하지 않는다(대부업법 제11조, 같은 법 부칙 제3조(2025.1.21)).
위 개정법 시행 전에 체결하고 이후 갱신하지 않은 미등록 대부업자와의 계약	이자 전부 무효 규정 대신 종전 법률이 적용된다. 구법은 이자제한법상 최고한도와 대부업법 제8조 제2항~제6항(간주이자·연체이자율 제한·초과 부분 무효·선이자 원금 산정·초과이자 충당 및 반환청구)을 준용하므로, 거래 시점의 상한과 그 계산방법으로 정산한다(구 대부업법 제11조, 대부업법 부칙 제3조(2025.1.21)).

단리 환산은 대부업법상 연 이율을 월·일 기준으로 적용할 때 이자에 다시 이자를 붙이지 않고 계산하는 방식이다(대부업법 시행령 제5조 제3항).

선이자·초과이자 충당과 원금까지 청구하지 못하는 대부계약

이자제한법 적용 거래에서 선이자를 미리 뗐다면, 실제 받은 돈을 기초로 최고이율에 따른 이자를 계산한다. 미리 뗀 이자가 이를 넘으면 초과분을 원본에 충당한다(이자제한법 제3조). 나중에 초과이자를 지급한 경우에도 원본을 줄이고, 원본이 소멸한 뒤의 초과분은 돌려달라고 청구할 수 있다(같은 법 제2조 제3·4항).

등록 대부업자의 위 거래와 구법 제11조가 적용되는 미등록 대부업 거래에서는 대부와 관련하여 받은 돈을 원칙적으로 이자로 본다. 다만 담보권 설정비용과 법령이 정한 신용조회비용은 제외한다(대부업법 제8조 제2항, 같은 법 시행령 제5조 제4항). 선이자를 뺀 실수령액으로 이율을 산정하고, 초과 지급한 이자는 원본에 충당하여 남은 금액의 반환을 청구할 수 있다(대부업법 제8조 제5·6항).

대부업자·불법사금융업자·여신금융기관의 대부계약 중에는 원본과 이자를 모두 청구하지 못하는 경우도 있다. 예를 들어 대부이자율이 최고이자율의 3배 이상으로서 연 60%를 초과하는 계약은 전부 무효이고, 이미 지급받은 원본·이자도 반환해야 한다(대부업법 제8조의2 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제5조의2). 연 60% 기준을 월·일 기준으로 적용할 때에도 단리로 환산한다(대부업법 시행령 제5조의2 제2항). 이 이율 특칙은 2025년 7월 22일 이후 체결되거나 갱신되는 대부계약부터 적용된다. 시행 전에 체결한 계약이 이후 별도 갱신 없이 같은 내용으로 자동 연장된 경우에는 적용되지 않는다(대부업법 시행령 부칙 제2조(2025.7.21)). 여신금융기관의 간주이자 예외나 시기별 대부계약 무효와 원리금 정산의 일반 기준은 부당한 대부계약의 무효·취소와 원금·이자 정산에서 설명한다.

사행성 도박계나 궁박을 이용한 불공정 청산합의도 유효한가?

사행성 도박계나 정신적 궁박을 이용한 채권 포기 합의는 무효가 될 수 있으며, 불법원인급여 규정에 따라 반환청구 가부가 정해진다(민법 제103조, 같은 법 제104조, 같은 법 제746조).

사행성 도박계와 불법원인급여: 상호부조나 정상적인 저축·융통이 아니라 사행행위나 도박 등 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계 약정은 무효다(민법 제103조). 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다(같은 법 제746조 본문). 따라서 반사회질서 도박계에 자발적으로 급여한 불입금은 원칙적으로 반환청구가 제한되나, 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 반환을 청구할 수 있다(같은 법 제746조 단서). 불법성 비교에 따른 반환청구 가부는 불법원인급여에서 설명한다.
정신적 궁박을 이용한 불공정 청산합의의 무효: 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다(민법 제104조). 여기서 ‘궁박’은 ‘급박한 곤궁’을 뜻하며 경제적 원인뿐 아니라 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있고, 당사자의 신분과 재산상태 및 처한 상황의 절박성 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단한다(91다23660 판결요지 가). 계와 관련하여 고소당해 15일간 삼청교육대 교육을 받고 퇴소한 지 4일 만에 다시 계 관계로 고소당하여 경찰서 소환을 받게 된 당사자가 또다시 삼청교육대에 갈지 모른다는 급박한 정신적 압박 아래 고소를 취하시키기 위해 경솔하게 청산합의에 응한 사안이 있다(91다23660 판결요지 나). 대법원은 1,300만 원 이상의 채권이 있었음에도 현금 45만 원 및 부채 216만 원 인수 외에 나머지 1,000만 원 이상의 채권을 포기하는 약정을 맺은 것은 일방적으로 불리한 현저히 불공정한 법률행위(민법 제104조)에 해당한다고 보아 원심판결을 파기환송하였다(91다23660 판결요지 나 및 주문). 폭리행위의 악의(이용의사)를 비롯한 성립 요건은 불공정한 법률행위에서 설명한다.

계주가 계불입금을 편취하거나 계금을 주지 않으면 언제 사기죄·배임죄가 되나?

계주의 형사책임은 기망행위 유무, 계불입금 징수 여부, 계원의 불입의무 이행 상태, 파계 시점의 선후에 따라 사기죄와 배임죄로 나뉜다(형법 제347조, 같은 법 제355조 제2항, 2009도3143 판결요지).

사기죄 및 사기방조죄가 성립하는 경우

사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 사기죄로 처벌된다(형법 제347조 제1항). 계주가 계원들로부터 계불입금을 수령할 당시 정상적인 계금 지급 의사나 능력이 없음에도 이를 숨기고 계원들을 개별적으로 기망하여 계불입금을 교부받은 때에는 사기죄가 성립한다(2010도2810 이유 1·2).

단일 피해자 포괄일죄와 피해자별 실체적 경합범: 단일한 범의와 동일한 방법으로 한 피해자로부터 여러 차례 기망하여 재물을 편취한 경우에는 포괄일죄가 되나, 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 재물을 편취한 경우에는 각 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립한다(2010도2810 판시사항 [1] 및 이유 1). 따라서 다수의 계를 조직하여 여러 계원들을 개별적으로 기망해 계불입금을 편취한 경우 각 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립하고 상호 간은 실체적 경합범 관계에 있다(2010도2810 판시사항 [1]·[2]).
사기방조죄: 계 운영을 통한 계주의 사기범행을 미필적으로나마 인식 또는 예견하면서도 그 범행의 실행행위를 직·간접적으로 도와 용이하게 한 행위는 사기방조죄에 해당한다(2010도2810 판시사항 [3]).
파계 후 계 존속을 가장한 징수: 이미 계가 파계된 뒤에 계주가 계원들로부터 마치 계가 존속하는 것처럼 속여 금원을 징수한 경우에는 배임죄가 아니라 계원들과 사이에 사기죄 성립 여부가 별도로 문제 될 수 있다(82도2093 판결요지).

배임죄가 성립하는 경우: 월불입금 징수 후 미지급 및 낙찰 기회 박탈

타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에는 배임죄가 성립한다(형법 제355조 제2항).

계불입금 징수 후 지정 계원에 대한 미지급: 낙찰계의 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하게 되면 그 계불입금은 실질적으로 낙찰계원에 대한 계금지급을 위하여 계주에게 위탁된 금원의 성격을 지닌다(2009도3143 판결요지). 계주는 이를 낙찰·지급받을 계원과의 사이에서 신의칙상 위 계불입금을 보호 내지 관리하여야 하는 신임관계에 들어서게 되므로 이에 기초한 계주의 계금지급의무는 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무’에 해당한다(2009도3143 판결요지). 따라서 계주가 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 그 임무에 위배하여 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 아니하거나 임의로 소비하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 지정된 계원에 대한 관계에서 배임죄를 구성한다(95도1176 판결요지 가, 82도2093 판결요지).
거짓말로 성실 납입 계원의 낙찰 기회를 박탈한 경우: 계는 계원과 계주 간의 계약관계를 기초로 성립하여 유지된다(95도1176 판결요지 나). 계원과 계주의 권리의무는 상호 교환적인 것으로서 어느 한쪽이 기본적인 약정을 성실하게 이행하여 왔다면 다른 한쪽도 그에 대응하는 자신의 의무를 성실하게 이행할 임무가 있다(95도1176 판결요지 나). 따라서 계가 정상적으로 운영되고 있음에도 계주가 그동안 성실하게 계불입금을 지급하여 온 계원에게 계가 깨졌다는 등의 거짓말을 하여 그 계원이 계에 참석해 낙찰받아 계금을 탈 수 있는 기회를 박탈하여 손해를 가하였다면 그 계원에 대한 관계에서 배임죄를 구성한다(95도1176 판결요지 다).

어떤 경우에는 계금을 주지 않아도 배임죄가 성립하지 않나?

대법원은 단순한 민사상 채무불이행이나 정산관계를 형사상 배임죄(형법 제355조 제2항)로 처벌하는 것을 엄격히 제한하여, 다음 세 가지 경우에는 계주가 계금을 지급하지 아니하였더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 본다.

계불입금을 징수하지 아니한 상태의 계금 미지급: 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하지 아니하였다면 그러한 상태에서 부담하는 계금지급의무는 신임관계에 이르지 아니한 단순한 채권관계상의 의무에 불과하여 배임죄의 ‘타인의 사무’에 속하지 아니한다(2009도3143 판결요지). 이는 계주가 계원들과의 약정을 위반하여 계불입금을 징수하지 아니한 경우라 하여 달리 볼 수 없다(2009도3143 판결요지). 또한 낙찰계를 정상적으로 유지·운영할 의무는 계원들과의 약정에 따라 이행하여야 할 일반적 의무로서 계주 자신의 사무에 불과하다(2009도3143 이유 1). 따라서 계주가 곗날에 계원들로부터 계불입금을 징수하지 아니하고 잠적하여 계가 파계된 경우 아직 계금을 낙찰받지 못한 계원들에 대한 관계에서 타인의 사무로서 계금을 지급할 임무는 인정되지 않는다(2009도3143 이유 1).
계불입금을 납부하지 않은 계원에 대한 계금 미지급: 계원의 계불입금 지급의무는 계약내용에 있어 가장 기본적인 요소이므로 이 의무를 이행하지 않는 한 계원은 계주에게 계금 지급을 요구할 수 없다(86도2343 판결요지 가). 계원이 계불입금을 성실히 지급하지 않음으로써 계의 기본약정을 파기하였다면 계주가 그에게 계금을 주어야 할 의무는 없고 다만 그들 사이에는 정산문제만 남게 될 뿐이다(86도2343 판결요지 나). 따라서 계주가 그 계원에게 계금을 지급하지 아니하였다고 하여 임무에 위배한 행위라 할 수 없어 배임죄를 구성하지 않는다(86도2343 판결요지 나).
파계된 이후의 계금 미지급: 계가 파계된 후에 있어서는 계불입금의 청산의무는 있을지언정 계 존속을 전제로 한 계금 지급의무는 인정할 여지가 없다(82도2093 판결요지). 따라서 계주가 파계 후에 계원들로부터 징수한 금원을 계불입금의 청산금이 아니라 계 존속을 전제로 한 계금으로서 계원에게 지급할 업무상 임무가 있다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다(82도2093 판결요지).

실무 체크포인트

적용 법률과 계약 체결·갱신일을 확인하여 당시의 상한으로 정산한다. 불법사금융업자와의 계약도 개정법 시행 후 체결·갱신했는지에 따라 이자 전부 무효와 종전의 한도 규제를 구별한다(이자제한법 제2조, 대부업법 부칙 제3조(2025.1.21)).
파계 정산 과정에서 형사고소 위협 등 급박한 정신적 압박을 이용해 채권의 대부분을 포기하게 한 청산합의는 불공정한 법률행위로서 무효가 될 수 있는지 확인한다(민법 제104조, 91다23660 판결요지 가·나).
계주를 형사 고소할 때에는 계불입금을 수령할 당시 지급 의사·능력 없이 기망하여 편취한 사기인지(2010도2810 이유 1·2), 정상 운영 중 월불입금을 실제로 징수하고도 지정 계원에게 지급하지 않거나 성실 납입 계원에게 거짓말로 낙찰 기회를 박탈한 배임인지(2009도3143 판결요지, 95도1176 판결요지 가·다)를 구별한다.
불입금을 징수하지 않은 상태의 미지급(2009도3143 판결요지), 불입 의무를 어긴 그 계원에 대한 미지급(86도2343 판결요지 나), 파계 후의 미지급(82도2093 판결요지)은 배임죄가 성립하지 않으므로 계의 법률관계와 계금·계불입금 청구에 따라 민사상 계금·정산금 청구로 다툰다.