항고심의 절차에는 독자적 규정 대신 항소·상고에 관한 규정이 준용된다. 민사소송법 제443조 제1항은 항고법원의 소송절차에 항소 규정을, 제2항은 재항고와 그 절차에 상고 규정을 준용한다. 민사소송규칙 제137조는 항고에는 항소 절차, 재항고·특별항고에는 상고 절차에 관한 규칙을 각각 그 성질에 어긋나지 않는 범위에서 준용한다. 한편 민사소송법 제224조 제1항은 판결에 관한 규정을 결정·명령에 준용하는 별도 규정이고, 결정에는 이유 기재를 생략할 수 있다는 단서를 둔다.
쉽게 말하면 — 항고를 어떻게 진행하는지에 대한 규정을 따로 길게 두지 않고, 이미 있는 항소·상고 절차 규정을 그대로 갖다 씁니다. 항고는 항소 규정을, 재항고는 상고 규정을 빌려 씁니다. 결정절차에 맞지 않는 규정은 빠집니다.
항고장 제출과 원심의 처리
항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 시작된다(민사소송법 제445조). 항고장을 받은 원심법원은 곧바로 사건을 올려보내지 않고, 항고에 정당한 이유가 있는지 먼저 따진다. 정당한 이유가 있다고 인정하면 원심법원이 스스로 그 재판을 경정한다(민사소송법 제446조). 이것을 재도의 고안이라 한다.
경정에는 한계가 있다. 결정이나 명령은 일단 성립하면 취소 또는 변경을 허용하는 별도의 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 법원 스스로 취소·변경할 수 없는 구속력을 가진다(2021마6542). 인지 미보정을 이유로 한 항소장각하명령(민사소송법 제399조)이 성립한 뒤의 보정에 관하여, 대법원은 그 명령이 재도의 고안으로 취소될 수도 없다고 보았다. 이 대목은 판결요지가 아니라 이 사건에 관한 판단에 있다. 요건과 적용 범위는 재도의 고안에서 다룬다.
항고장은 윗 법원이 아니라 재판을 한 법원에 냅니다. 그 법원이 “내 결정이 틀렸다”고 보면 스스로 고쳐 절차를 빨리 끝낼 수 있습니다. 다만 기한이 붙은 흠은 재판이 나오기 전에 보정해야 합니다.
항고법원의 심리(항소 규정 준용)
원심이 경정하지 않으면 사건이 항고법원으로 넘어가고, 그 소송절차에는 항소에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제443조 제1항).
준용에는 항소이유서 규정도 들어온다. 항고장에 항고이유를 적지 않았다면 항고기록 접수통지를 받은 날부터 40일 이내에 항고이유서를 항고법원에 내야 하고(민사소송법 제443조 제1항, 민사소송법 제402조의2 제1항, 민사소송법 제400조 제3항), 항고법원은 신청에 따른 결정으로 이 기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있다(민사소송법 제402조의2 제2항). 기간 안에 내지 않으면 직권으로 조사하여야 할 사유가 있거나 항고장에 이유가 적힌 경우가 아닌 한 항고법원은 결정으로 항고를 각하하여야 한다(민사소송법 제443조 제1항, 민사소송법 제402조의3 제1항). 이 각하결정에는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제2항). 이 규정은 2025년 3월 1일부터 시행되었고, 시행 후 최초로 항소장 또는 항고장이 제출되는 사건부터 적용한다(법률 제20003호 부칙 제1조·제2조).
항고심 재판의 형식
항고심의 재판은 판결이 아니라 결정으로 한다. 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정하고(민사소송법 제134조 제1항), 변론을 열지 아니할 경우 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(민사소송법 제134조 제2항). 결정과 명령은 상당한 방법으로 고지하면 효력을 가진다(민사소송법 제221조 제1항).
판단의 기준 시점에 관하여, 개인회생절차 폐지결정에 대하여 즉시항고가 제기된 사안에서 대법원은 항고심의 속심적 성격에 비추어 항고심 결정 시를 기준으로 그때까지 발생한 사정까지 고려하여 판단하여야 한다고 했다(2017마280). 도산절차의 폐지결정을 대상으로 한 판단이므로, 다른 유형의 항고에 옮기기 전에 근거 조문과 그 절차의 성질을 따로 확인한다.
재항고심의 절차(상고 규정 준용)
재항고와 이에 관한 소송절차에는 상고에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제443조 제2항). 재항고는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 할 수 있으므로(민사소송법 제442조), 상고심과 같은 규율이 적용된다. 재항고장에 재항고이유를 적지 않았다면 소송기록 접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 재항고이유서를 낸다(민사소송법 제427조).
항고를 한 단계 더 올린 재항고는 대법원이 법 적용만 따지는 절차라, 상고와 같은 방식으로 진행됩니다. 이유서 기간도 40일이 아니라 20일입니다.
특별항고심의 절차
특별항고와 그 소송절차에는 집행정지에 관한 제448조와 상고에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제450조). 다만 특별항고는 확정된 재판에 대한 불복이라 원심의 경정(민사소송법 제446조)은 적용되지 않는다.
집행정지
항고를 했다고 당연히 집행이 멈추지는 않는다. 민사소송법 제447조는 즉시항고가 집행을 정지시키는 효력을 가진다고 정해 별도의 처분 없이 정지 효력을 붙인다. 민사소송법 제448조는 항고법원 또는 원심법원이나 판사가 항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 그 밖에 필요한 처분을 명할 수 있다고 정할 뿐이다. 통상항고에는 당연 정지 효력이 없으므로, 집행을 멈추려면 제448조의 처분을 따로 받아야 한다.
민사집행법상 즉시항고는 별개 축
집행절차에 관한 집행법원의 재판에는 특별한 규정이 있는 경우에만 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제15조 제1항). 항고장은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 원심법원에 제출하고(같은 조 제2항), 항고장에 이유를 적지 않았다면 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 내야 한다(같은 조 제3항). 이유서를 내지 않거나 이유 기재가 규칙에 어긋난 때, 또는 항고가 부적법하고 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다(같은 조 제5항).
집행 즉시항고에는 당연한 집행정지 효력이 없다. 다만 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있으면 원심법원)은 담보 제공 여부를 정해 원심재판의 집행이나 집행절차의 전부·일부를 정지하거나 담보를 받고 집행을 계속하도록 명할 수 있다(민사집행법 제15조 제6항).
이 10일은 불변기간이 아니다. 항고장 제출기간과 달리 항고이유서 제출기간을 불변기간으로 명시한 법률 규정이 없기 때문이다. 그래서 민사소송법 제173조의 추후보완은 적용되지 않지만, 항고인이 책임질 수 없는 사유로 그 기간을 지키지 못했다면 법원은 제출기간이 지난 뒤에라도 민사소송법 제172조 제1항으로 그 기간을 늘릴 수 있다(2024마5813).
실무 체크포인트
- 항고장은 항고법원이 아니라 원심법원에 낸다(민사소송법 제445조). 제출처를 혼동하면 절차가 지연된다.
- 항고이유에 원심이 스스로 고칠 만한 근거를 분명히 적는다(민사소송법 제446조). 다만 기한이 붙은 흠은 원심재판이 성립하기 전에 보정한다(2021마6542).
- 항고장에 이유가 없으면 항고이유서는 항고기록 접수통지일부터 40일(민사소송법 제402조의2 제1항), 재항고장에 이유가 없으면 재항고이유서는 소송기록 접수통지일부터 20일이다(민사소송법 제427조).
- 항고심 재판은 결정이라 변론기일이 열리지 않을 수 있다(민사소송법 제134조 제1항). 주장과 소명자료를 서면에 모두 담는다.
- 근거법이 민사소송법인지 민사집행법인지부터 확인한다. 이유서 기간과 집행정지 효력이 서로 반대다(민사소송법 제402조의2 제1항, 민사소송법 제447조, 민사집행법 제15조 제3항·제6항).
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