특별항고

특별항고란 불복할 수 없는 결정·명령에 대해 대법원에 하는 비상 불복이다(민사소송법 제449조). 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법·법률 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 할 수 있다. 다른 불복방법이 막힌 확정 재판을 예외적으로 다투는 수단이라, 일반 항고·재항고와 성격이 다르다.

쉽게 말하면 — 보통은 다툴 수 없게 정해진 결정·명령이라도, 그 안에 헌법위반 같은 중대한 잘못이 있으면 마지막으로 대법원에 호소하는 길이 특별항고입니다. 아무 때나 쓰는 일반 불복이 아니라 예외적인 비상수단입니다.

대상 — 불복할 수 없는 결정·명령

특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정·명령에 대한 불복이다(민사소송법 제449조). 법률이 불복을 막아 둔 결정(관할지정 결정 등)이나 성질상 따로 불복방법이 없는 재판이 대상이다. 반대로 통상·즉시항고나 재항고로 다툴 수 있는 재판은 특별항고 대상이 아니다. 재판부의 증거 채택 여부 결정처럼 종국판결과 함께 상소심의 판단을 받는 중간적 재판은 항고의 대상도 아니고, 특별항고의 대상인 ‘불복할 수 없는 명령’에도 해당하지 않는다(대법원 2022. 3. 22. 자 2021그813 결정).

“이 결정에는 불복할 수 없다”고 정해졌거나 다른 불복 길이 없는 경우라야 특별항고를 합니다. 항고로 다툴 수 있는 것은 항고로 가야 합니다.

사유 — 헌법위반 등에 한정

특별항고 사유는 두 가지로 좁혀져 있다(민사소송법 제449조). 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있는 때, 그리고 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분이 헌법·법률에 위반되는지에 대한 판단이 부당한 때다. 단순한 법령위반이나 사실오인은 특별항고 사유가 아니다(대법원 2008. 1. 24. 자 2007그18 결정). 재항고가 법령위반 일반을 사유로 하는 것(민사소송법 제442조)과 대비된다.

기간 — 1주 불변기간

특별항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 해야 하고, 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제449조). 다만 특별항고는 이미 확정된 재판에 대한 불복이라, 특별항고를 했다고 해서 원재판의 확정이 차단되거나 집행이 당연히 정지되지는 않는다. 대법원은 특별항고에 대한 결정이 있을 때까지 원재판의 집행을 정지하는 처분을 명할 수 있다(민사소송법 제450조·민사소송법 제448조).

절차 — 상고 규정 준용·경정 불가

특별항고와 그 소송절차에는 집행정지에 관한 제448조와 상고에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제450조). 상고절차에는 다시 항소심절차가 준용되므로(민사소송법 제425조), 특별항고장은 불복 대상 재판을 한 원심법원에 제출한다(민사소송법 제397조). 특별항고장에 이유를 적지 않았다면 대법원의 소송기록 접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 특별항고이유서를 제출해야 하고(민사소송법 제426조·민사소송법 제427조), 이 기간을 지키지 않으면 직권조사 사유가 없는 한 변론 없이 기각된다(민사소송법 제429조). 민사소송법 제450조는 항고 일반의 재도의 고안 규정인 제446조를 준용하지 않는다.

특별항고를 해도 그 재판은 확정된 상태 그대로입니다. 원심법원이 알아서 고쳐 주지도 않으니, 처음부터 대법원의 판단을 받는 절차로 진행됩니다.

실무 체크포인트

특별항고는 사유가 민사소송법 제449조 제1항이 정한 두 경우로 한정되므로, 단순 법령위반·사실오인만 적으면 받아들여지지 않는다. 어느 특별항고 사유에 해당하는지 구체적으로 적어야 한다.
1주의 기간은 불변기간이다(민사소송법 제449조). 책임질 수 없는 사유로 놓쳤다면 다른 불변기간과 마찬가지로 추후보완 가능성을 검토한다(민사소송법 제173조; 대법원 2022. 11. 15. 자 2022으564 결정).
특별항고만 허용되는 재판에 다른 명칭의 항고장을 냈더라도 접수법원은 특별항고로 보아 대법원에 기록을 보내야 한다(2016마5082). 명칭보다 대상 재판과 불복사유를 확인한다.

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