특별항고란 불복할 수 없는 결정·명령에 대해 대법원에 하는 비상 불복이다(민사소송법 제449조 제1항). 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법·법률 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 할 수 있다. 다른 불복방법이 막힌 확정 재판을 예외적으로 다투는 수단이라, 일반 항고·재항고와 성격이 다르다.
쉽게 말하면 — 보통은 다툴 수 없게 정해진 결정·명령이라도, 그 안에 헌법위반 같은 중대한 잘못이 있으면 마지막으로 대법원에 호소하는 길이 특별항고입니다. 아무 때나 쓰는 일반 불복이 아니라 예외적인 비상수단입니다.
무엇에 대해 할 수 있나
특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정·명령에 대한 불복이다(민사소송법 제449조 제1항). 법률이 불복을 막아 둔 결정(지급명령신청 각하결정 — 민사소송법 제465조)이나 성질상 따로 불복방법이 없는 재판이 대상이다. 반대로 통상·즉시항고나 재항고로 다툴 수 있는 재판은 특별항고 대상이 아니다. 재판부의 증거 채택 여부 결정처럼 종국판결과 함께 상소심의 판단을 받는 중간적 재판은 항고의 대상도 아니고, 특별항고의 대상인 ‘불복할 수 없는 명령’에도 해당하지 않는다(2021그813).
모든 재판이 항고와 특별항고 둘 중 하나에 들어가는 것도 아니다. 과세정보 제출명령은 항고의 대상인 ‘소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령'(민사소송법 제439조)도 아니고, 특별항고의 대상인 ‘불복할 수 없는 결정이나 명령’에도 해당하지 않는다(2025부505).
사법보좌관이 처리한 사건에서는 한 단계가 더 있다. 지급명령신청을 각하하는 결정에는 불복할 수 없으므로(민사소송법 제465조) 특별항고만 허용되는데, 독촉절차는 사법보좌관의 업무다(사법보좌관규칙 제2조). 채권자는 사법보좌관의 각하처분을 고지받은 날부터 7일의 불변기간 이내에 이의신청을 할 수 있고(사법보좌관규칙 제4조), 단독판사 등이 그 이의신청을 각하하는 결정을 하면 그 결정에 대해 특별항고를 제기할 수 있다(2022그553). 2022그553은 원심이 이의신청을 각하하지 않고 사법보좌관의 처분을 인가한 것을 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못으로 판단했다.
“이 결정에는 불복할 수 없다”고 정해졌거나 다른 불복 길이 없는 경우라야 특별항고를 합니다. 항고로 다툴 수 있는 것은 항고로 가야 합니다.
어떤 사유가 있어야 하나
특별항고 사유는 두 가지로 좁혀져 있다(민사소송법 제449조 제1항). 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있는 때, 그리고 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분이 헌법·법률에 위반되는지에 대한 판단이 부당한 때다. 단순한 법령위반이나 사실오인은 특별항고 사유가 아니다(2007그18). 재항고가 법령위반 일반을 사유로 하는 것(민사소송법 제442조)과 대비된다.
판결경정신청 기각결정에 대한 특별항고에서 경정 대상인 판결의 ‘오류’에는 법원의 과실로 생긴 것뿐 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 것도 포함되고, 그 오류가 명백한지 판단할 때에는 경정대상 판결 이후에 제출된 자료도 참작할 수 있다(2023그590). 판결과 그 소송의 전 과정 및 선고 후 제출된 자료에 따라 판결의 오류와 경정 필요가 명백한데도 법원이 이를 간과해 신청을 기각했다면 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 될 수 있다(같은 결정). 특별항고가 열리는 것은 불복할 수 없는 기각결정 쪽이고, 경정을 인용한 결정에는 즉시항고를 한다(민사소송법 제211조 제3항 본문). 다만 판결에 대하여 적법한 항소가 있는 때에는 즉시항고를 할 수 없다(같은 항 단서).
중재인선정 결정에 대한 특별항고에서는 원재판의 심리대상이 아니었던 사유를 내세울 수 없다. 중재법 제12조 제3항에 따른 중재인선정 신청 사건에서 법원은 특별한 사정이 없는 한 바로 중재인을 선정해야 하고, 중재신청의 적법 여부를 중재판정부에 앞서 심리해 중재합의의 부존재·무효를 이유로 선정신청을 기각할 수 없다. 그래서 중재합의의 존부와 유효성은 그 선정 결정에 대한 특별항고 사건에서도 사유가 되지 못한다(2020그633).
언제까지 해야 하나
특별항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 해야 하고(민사소송법 제449조 제2항), 이 기간은 불변기간이다(같은 조 제3항). 다만 특별항고는 이미 확정된 재판에 대한 불복이라, 특별항고를 했다고 해서 원재판의 확정이 차단되거나 집행이 당연히 정지되지는 않는다. 항고법원인 대법원뿐 아니라 원심법원이나 판사도 특별항고에 대한 결정이 있을 때까지 원재판의 집행을 정지하거나 그 밖에 필요한 처분을 명할 수 있다(민사소송법 제450조·민사소송법 제448조).
어떤 절차를 따르나
특별항고와 그 소송절차에는 집행정지에 관한 제448조와 상고에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제450조). 상고절차에는 다시 항소심절차가 준용되므로(민사소송법 제425조), 특별항고장은 불복 대상 재판을 한 원심법원에 제출한다(민사소송법 제397조). 특별항고장에 이유를 적지 않았다면 대법원의 소송기록 접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 특별항고이유서를 제출해야 하고(민사소송법 제426조·민사소송법 제427조), 이 기간을 지키지 않으면 직권조사 사유가 없는 한 변론 없이 기각된다(민사소송법 제429조). 대법원은 항소이유서에 대해 책임질 수 없는 사유 등으로 기간을 지키지 못했다면 법원이 기간이 지난 뒤에도 제출기간을 늘릴 수 있다고 했다(2025마7481). 특별항고이유서에 관한 판단은 아니지만, 그런 사정이 있으면 특별항고이유서도 기간 연장을 검토할 수 있다(같은 법 제172조 제1항). 민사소송법 제450조는 항고 일반의 재도의 고안 규정인 제446조를 준용하지 않는다.
특별항고를 해도 그 재판은 확정된 상태 그대로입니다. 원심법원이 알아서 고쳐 주지도 않으니, 처음부터 대법원의 판단을 받는 절차로 진행됩니다.
실무 체크포인트
- 특별항고는 사유가 민사소송법 제449조 제1항이 정한 두 경우로 한정되므로, 단순 법령위반·사실오인만 적으면 받아들여지지 않는다. 어느 특별항고 사유에 해당하는지 구체적으로 적어야 한다.
- 1주의 기간은 불변기간이다(민사소송법 제449조 제2항·제3항). 책임질 수 없는 사유로 놓쳤다면 다른 불변기간과 마찬가지로 추후보완 가능성을 검토한다(민사소송법 제173조 제1항, 2022으564).
- 특별항고만 허용되는 재판에 다른 명칭의 항고장을 냈더라도 접수법원은 특별항고로 보아 대법원에 기록을 보내야 한다(2016마5082). 명칭보다 대상 재판과 불복사유를 확인한다.
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