재도의 고안 - 신우법무사

재도의 고안(再度의 考案)이란 항고를 받은 원심법원이 스스로 자신의 재판을 다시 검토해 정당한 이유가 있다고 인정하면 그 재판을 경정하는 절차를 말한다(민사소송법 제446조).

쉽게 말하면 — 항고장이 올라왔을 때, 항고법원에 넘기기 전에 원심법원이 “내가 틀렸구나”라고 판단하면 스스로 결정을 고칠 수 있습니다. 굳이 상급 법원 판단을 기다리지 않아도 되는 자기 수정 장치입니다.

근거 조문은 무엇인가

민사소송법 제446조가 근거다. 조문 원문은 다음과 같다.

제446조(항고의 처리) 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다.

원심법원이 스스로 하자를 인정하면 경정을 의무적으로 해야 한다(“하여야 한다”)는 점이 특징이다.

민사집행 절차에서도 민사집행법 제15조 제10항에 따라 민사소송법 제3편 제3장 즉시항고 관련 규정이 준용되므로(민사집행법 제15조), 집행절차의 즉시항고에도 재도의 고안이 적용된다.

원심법원이 경정하면 항고인은 목적을 달성한 것이므로 항고는 실익을 잃습니다. 경정을 거부하면 그때 기록이 항고법원으로 넘어갑니다.

특별항고에는 재도의 고안이 적용되지 않는다. 민사소송법 제450조는 특별항고에 민사소송법 제448조와 상고에 관한 규정만 준용한다고 정하고 있어(민사소송법 제450조), 제446조는 준용 대상에서 빠진다.

이미 확정된 재판에 대한 특별항고는 원심이 스스로 고칠 여지가 없기 때문이다(민사소송법 제449조).

특별항고는 원래 불복할 수 없는 결정·명령에 대한 예외적 불복수단입니다. 이미 확정력이 붙어 있으므로 원심이 스스로 경정할 수 없는 것입니다.

재도의 고안에 따른 경정은 판결의 경정과 성격이 다르다. 판결의 경정은 오기·계산착오 등 표면적 오류를 정정하는 것이지만, 재도의 고안에 따른 경정은 원심법원이 재판의 실체적 이유를 다시 검토해 스스로 결론을 바꾸는 것이다.

즉시항고에는 재도의 고안이 적용된다. 통상항고도 마찬가지다. 즉시항고와 통상항고 참조.

항고장을 원심법원에 제출하는 이유 중 하나가 바로 재도의 고안 기회를 주기 위한 것이다(민사소송법 제445조). 원심법원이 경정을 하지 않으면 그때 기록이 항고법원으로 이송된다.
집행절차에서 즉시항고를 할 때, 항고법원에 직접 가는 것이 아니라 원심법원(집행법원)에 항고장을 내야 하는 이유가 여기에 있다(민사집행법 제15조).
특별항고(특별항고)는 재도의 고안 배제 — 항고장을 원심법원에 제출하지만 원심법원은 경정 권한이 없고 바로 대법원으로 송부한다.