결정과 명령

민사소송법상 결정과 명령은 판결이 아닌 형식의 재판이다. 판결과 달리 선고가 아니라 고지로 효력이 생긴다(민사소송법 제221조). 소송의 지휘에 관한 결정과 명령은 언제든지 취소할 수 있다(민사소송법 제222조).

둘의 구별은 주체에 있다. 원칙적으로 결정은 재판기관인 법원이 하는 재판이고, 명령은 재판장·수명법관·수탁판사가 하는 재판이다. 다만 화해권고결정처럼 수명법관·수탁판사도 결정을 할 수 있으므로, 이는 원칙적인 구별이다(민사소송법 제225조).

판결과 어떻게 다른가?

결정·명령은 절차가 간이하다. 판결은 원칙적으로 변론을 거쳐 선고로 효력이 생긴다(민사소송법 제134조·같은 법 제205조). 다만 피고가 답변서를 내지 않아 변론 없이 하는 무변론판결 등의 예외가 있다(민사소송법 제257조). 결정으로 완결할 사건은 법원이 변론 여부를 정하고 결정·명령은 상당한 방법으로 고지하면 효력이 생긴다(민사소송법 제221조). 성질에 어긋나지 않는 한 판결에 관한 규정을 준용하되, 법관의 서명은 기명으로 대신할 수 있고 이유 기재도 생략할 수 있다(민사소송법 제224조).

결정과 명령은 언제 효력이 생기는가?

결정·명령은 상당한 방법으로 고지하면 효력을 가진다(민사소송법 제221조). 고지 방법은 법원이 사정에 따라 정하므로 반드시 송달일 필요는 없다. 다만 즉시항고처럼 불변기간이 진행하는 불복을 둔 재판은 기산점을 명확히 하려고 송달로 고지하는 것이 보통이다. 법원사무관등은 고지의 방법·장소·날짜를 재판 원본에 적고 날인한다(민사소송법 제221조).

결정과 명령에는 어떻게 불복하는가?

결정·명령에 대한 불복은 즉시항고와 통상항고, 개별 이의절차를 구별해야 한다. 증거 관련이라도 문서제출의 신청에 관한 결정에는 즉시항고가 열려 있다(민사소송법 제348조). 즉시항고는 개별 법률이 허용한 경우에만 할 수 있고, 통상항고의 대표 대상은 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정·명령과 재판 형식을 잘못 선택한 결정·명령이다(민사소송법 제439조·같은 법 제440조). 즉시항고 규정이 없다는 이유만으로 모든 결정·명령에 통상항고가 허용되는 것은 아니며, 증거 채택 여부와 같이 종국판결과 함께 심판받는 중간재판은 독립한 항고나 특별항고의 대상이 아닐 수 있다(2021그813).

즉시항고 대상인 결정은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 안에 항고해야 한다(송달로 고지된 경우 그 날이 송달일)(민사소송법 제444조). 수명법관·수탁판사의 재판에 불복할 때는, 그 재판을 수소법원이 했다면 항고할 수 있는 경우에 한하여 수소법원에 이의를 신청한다(준항고, 민사소송법 제441조). 그 이의신청에 대한 재판에는 다시 항고할 수 있다.

특별항고도 고지된 날부터 1주의 불변기간 안에 해야 한다(민사소송법 제449조 제2항·제3항). 다만 모든 결정·명령을 항고로 다투는 것은 아니다. 지급명령·경매개시결정·가압류·가처분 인용결정 등은 1차 불복이 항고가 아니라 이의신청이다. 이의신청에 관한 재판을 다시 다툴 수 있는지는 각 절차의 조문이 따로 정한다(지급명령은 송달받은 날부터 2주 이의 — 민사소송법 제470조·같은 법 제471조 / 경매개시결정은 매각대금 완납 전 이의 — 민사집행법 제86조 / 가압류·가처분 인용결정은 채무자 이의 — 같은 법 제283조·같은 법 제301조, 채권자는 기각·각하결정에 즉시항고 — 같은 법 제281조·같은 법 제301조). 불복할 수 없는 결정·명령은 민사소송법 제449조가 정한 제한된 사유가 있을 때만 특별항고할 수 있다.

재판 형식을 잘못 고른 경우에는 어떻게 되는가?

판결로 재판해야 할 사항을 결정·명령 형식으로 잘못 한 경우에도 항고로 불복할 수 있다(민사소송법 제440조). 재판 형식이 틀려 항소·상고를 쓸 수 없게 된 당사자를 구제하는 규정이다.

실무 체크포인트

• 재판 형식과 개별 불복 규정을 함께 확인한다. 판결은 항소·상고, 결정·명령은 개별 조문이 허용하는 즉시항고, 민사소송법 제439조·같은 법 제440조의 통상항고, 개별 이의절차, 종국판결과 함께 다투는 중간재판 중 어느 것인지 구별한다(2021그813).
• 재판마다 1차 불복방법이 다르다. 지급명령·경매개시결정·가압류·가처분 인용결정은 즉시항고가 아니라 이의신청이 1차 불복이다(지급명령은 송달받은 날부터 2주 — 민사소송법 제470조, 경매개시결정은 매각대금 완납 전 — 민사집행법 제86조, 보전처분은 채무자 이의 — 같은 법 제283조). 본인소송 안내 시 “이 재판의 1차 불복이 이의신청인지 즉시항고인지”를 먼저 확인한다.
• 민사소송법상 즉시항고의 기간은 재판이 고지된 날부터 1주의 불변기간이고, 원칙적으로 집행을 정지시킨다(민사소송법 제444조·같은 법 제447조). 다른 법률이 14일이나 3일 등으로 정한 경우에는 그 특칙을 따른다.
• 집행절차의 즉시항고는 민사소송법상 즉시항고와 달리 원칙적으로 집행정지 효력이 없고, 항고이유서 제출 등 별도 요건이 있으므로 민사집행법 제15조를 따로 확인한다.

관련

• 개념·해설
  항고즉시항고와 통상항고즉시항고지급명령가압류가처분당사자적격
• 법령
  민사소송법 제134조민사소송법 제205조민사소송법 제221조민사소송법 제224조민사소송법 제225조민사소송법 제257조민사소송법 제439조민사소송법 제440조민사소송법 제441조민사소송법 제444조민사소송법 제447조민사소송법 제449조민사소송법 제470조민사소송법 제471조민사집행법 제15조민사집행법 제86조민사집행법 제281조민사집행법 제283조민사집행법 제301조
• 판례
  2021그813