이의권의 포기와 상실

당사자는 소송절차에 관한 규정에 어긋난 것임을 알거나 알 수 있었는데 바로 이의를 제기하지 않으면 그 이의권을 잃는다(민사소송법 제151조). 다만 포기할 수 없는 권리이면 잃지 않는다. 대법원은 임의규정 위배에만 포기·상실을 인정하고, 강행규정인 항소기간 규정의 흠은 치유되지 않는다고 본다(72다379).

쉽게 말하면 — 재판 진행 방식이 규칙과 다르면 그 자리에서 곧바로 “이의 있습니다”라고 말해야 합니다. 상대방 문중의 대표자를 당사자본인신문이 아니라 증인으로 신문했는데 아무 말 없이 넘어간 경우입니다. 대법원은 이때 지체 없이 이의하지 않으면 그 흠이 치유되어 뒤에 그 증언을 문제 삼을 수 없다고 봅니다(92다32463). 다만 항소기간처럼 강행규정에 관한 흠은 이의하지 않았어도 치유되지 않습니다(78다2448).

소송절차에 관한 이의권이란 무엇인가?

소송절차에 관한 이의권이란 소송절차에 관한 규정에 어긋난 것에 대해 당사자가 이의를 제기하는 권리다(민사소송법 제151조). 조문은 이 권리를 「소송절차에 관한 이의권」이라는 제목으로 두고, 「그 권리를 잃는다」고 정한다.

옛 판례는 같은 권리를 「책문권」이라고 불렀다. 2002년 전부개정 전 민사소송법 제140조가 지금의 제151조에 해당한다(2000다66133 참조조문). 그래서 옛 판례의 「책문권의 포기·상실」은 현행법의 이의권 포기·상실과 같은 문제를 다룬다.

지급명령·화해권고결정 같은 재판에 대한 이의신청은 법률이 절차마다 따로 정한 불복 방법이며, 이의신청에서 본다.

어떤 경우 이의권을 잃나?

당사자가 절차 위반을 알았거나 알 수 있었는데도 바로 이의하지 않으면 이의권을 잃는다(민사소송법 제151조). 상실에는 세 가지가 함께 필요하다.

소송절차에 관한 규정에 어긋난 행위가 있어야 한다.
당사자가 그 위반을 알았거나 알 수 있었어야 한다.
그런데도 바로 이의를 제기하지 않았어야 한다.

판례는 「바로」를 「지체 없이」라고 쓴다. 대법원은 지체 없이 이의하지 않았는지를 기록에 이의를 제기한 흔적이 있는지로 보았다(92다32463). 조문은 알거나 알 수 있었던 경우에만 상실을 정하므로, 알 수 없었던 위반에는 이 조의 상실 효과가 미치지 않는다.

조문은 지체로 권리를 「잃는다」(상실)는 효과만 정면으로 정한다. 같은 조 단서가 「포기할 수 없는 것」을 따로 두어, 이의권은 원칙적으로 포기할 수 있는 권리라는 점을 전제한다. 대법원은 「책문권의 포기 또는 상실」로 둘을 함께 써서 같은 효과를 인정한다(72다379). 포기와 상실의 요건을 나누어 정한 원문은 없다.

이의권을 잃으면 절차의 흠은 어떻게 되나?

이의권을 잃으면 그 절차 위반의 하자는 치유된다(92다32463 판결요지 가.). 그 판결은 당사자본인으로 신문해야 하는데 증인으로 신문했고 상대방이 지체 없이 이의하지 않은 경우를 다루었다.

증거조사 방식의 위반

당사자본인신문의 방식으로 신문해야 할 종친회 대표자를 증인으로 조사한 사안에서, 상대방이 지체 없이 이의를 진술하지 않았다면 법원이 그 증언을 사실인정에 썼어도 위법이 아니라고 했다(77다1316). 문중 대표자를 증인으로 신문한 사안도 같다(92다32463). 당사자신문의 방식은 당사자신문에서 본다.

사본만 낸 서증

법원에 문서를 낼 때에는 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본으로 하여야 한다(민사소송법 제355조 제1항). 대법원은 단순한 사본만 낸 증거 제출은 원칙적으로 부적법하다고 본다(2000다66133 판결요지 [2]). 이 판결은 2002년 전부개정 전 구 민사소송법 제326조 제1항을 적용했다.

다만 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 다툼이 없고 정확성에 문제가 없어 상대방이 사본을 원본 대용으로 하는 데 이의하지 않으면, 이의권이 포기 혹은 상실되어 사본만의 제출도 허용된다(2000다66133 판결요지 [2]). 반대로 원본의 존재와 성립에 다툼이 있고 상대방이 이의하면 사본으로 원본을 대신할 수 없다(같은 판결요지 [3]). 서증 일반은 서증에서 본다.

어떤 흠은 이의하지 않아도 치유되지 않나?

포기할 수 없는 권리이면 바로 이의하지 않았더라도 이의권을 잃지 않는다(민사소송법 제151조 단서). 대법원은 책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의규정의 위배에 한하여 인정되고, 강행규정의 위배에는 인정할 수 없다고 했다(72다379).

대법원이 강행규정으로 본 예는 항소기간 규정이다. 항소기간은 불변기간이고 이에 관한 규정은 성질상 강행규정이므로, 그 기간의 기산점이 되는 판결정본 송달의 하자는 책문권 상실로 치유될 수 없다고 했다(72다379 판결요지). 같은 취지의 78다2448과 이 판결은 모두 당시 민사소송법에 따른 것이다.

현행법도 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하고, 이 기간을 불변기간으로 정한다(민사소송법 제396조 제1항·제2항). 불변기간의 뜻은 불변기간에서 본다.

판결정본 송달의 하자

부적법하게 송달된 판결정본에서는 항소기간이 진행하지 않는다. 대법원은 원고가 집배원에게서 판결정본을 받아 자기 처를 통해 피고의 처에게 건넨 송달을 부적법하다고 보았다(78다2448 판결요지 1.). 그 송달의 하자는 책문권의 포기나 상실로 치유될 수 없다고 했다(같은 판결요지 2.).

그래서 그 사안의 피고가 낸 항소는 판결이 적법하게 송달되기 전에 한 적법한 항소로 보아야 한다고 했다(78다2448). 피고가 송달 하자를 안 뒤 지체 없이 이의하지 않았던 사안에서도 하자가 치유되지 않는다고 했다(72다379).

관할위반의 경우

관할위반은 제151조가 아니라 변론관할 규정이 따로 정한다. 피고가 제1심 법원에서 관할위반을 항변하지 않고 본안에 대하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술하면 그 법원은 관할권을 가진다(민사소송법 제30조). 전속관할이 정하여진 소에는 이 규정을 적용하지 않는다(같은 법 제31조). 자세한 요건은 변론관할과 전속관할과 임의관할에서 본다.

청구 변경 절차의 흠에도 적용되나?

청구의 변경에 대하여 상대방이 지체 없이 이의하지 않고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 하면, 그 뒤에는 청구 변경의 적법 여부를 다투지 못한다(2009다33655 판결요지 [1]). 원고는 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도에서만 청구를 바꿀 수 있다(민사소송법 제262조 제1항).

그 사안에서 피고들은 항소심 첫 기일에 진술된 청구 변경에 이의하지 않고 다음 기일에 본안을 다투었다. 최종 변론기일에야 청구의 기초에 동일성이 없다고 주장했지만, 대법원은 더 이상 다툴 수 없다고 했다(2009다33655).

청구의 기초가 변경되었는데도 피고가 이의하지 않은 채 변경이 받아들여져 제1심과 제2심 판결이 선고된 이상, 피고는 책문권을 잃어 상고로 이를 주장할 수 없다(92다33831 판결요지 가.). 청구의 기초가 같은지 판단하는 기준은 청구의 기초 동일성과 소의 변경에서 본다.

상대방은 변경에 이의하는 방법으로 불허가 결정을 신청할 수 있다. 법원은 청구의 취지 또는 원인의 변경이 옳지 아니하다고 인정하면 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다(민사소송법 제263조).

이의권을 지키려면 당사자는 무엇을 해야 하나?

절차 위반을 알게 되면 당사자는 그 기일에 바로 이의를 진술해야 이의권을 잃지 않는다(민사소송법 제151조). 대법원은 기록상 이의를 제기한 흔적이 없다는 점을 들어 하자가 치유되었다고 보았다(92다32463).

이의를 진술했다는 사실이 조서에 남도록 다음을 확인한다.

기일에서 이의를 진술하고, 재판장에게 그 진술을 조서에 적어 달라고 청구한다. 조서에는 재판장이 적도록 명한 사항과 당사자의 청구에 따라 적는 것을 허락한 사항을 분명히 하여야 한다(민사소송법 제154조 제4호).
조서를 읽어 주거나 보여 달라고 신청한다. 관계인이 신청하면 법원은 조서를 읽어 주거나 보여주어야 한다(민사소송법 제157조).
조서에 적힌 사항이 다르면 조서에 대한 이의를 제기한다. 관계인이 이의를 제기하면 조서에 그 취지를 적어야 한다(민사소송법 제164조).

변론방식에 관한 규정이 지켜졌다는 것은 조서로만 증명할 수 있고, 조서가 없어진 때에는 그렇지 않다(민사소송법 제158조). 조서의 증명력은 조서의 증명력과 변론조서에서 본다.

실무 체크포인트

당사자본인으로 신문해야 할 사람을 증인으로 신문하려 하면 그 기일에 바로 이의한다. 지체 없이 이의하지 않으면 그 증언을 사실인정에 써도 위법이 아니다(77다1316).
상대방이 서증을 사본만 내고 원본의 존재나 성립을 다투려면 사본을 원본 대용으로 하는 데 이의한다. 원본의 존재·진정성립에 다툼이 없고 사본의 정확성에도 문제가 없는 상태에서 원본 대용 제출에 이의하지 않으면 사본만의 제출도 허용된다(2000다66133 판결요지 [2]).
상대방의 청구 변경이 청구의 기초를 바꾼다고 보면 변경된 청구의 본안을 다투기 전에 이의한다(2009다33655 판결요지 [1]). 불허가 결정 신청도 할 수 있다(민사소송법 제263조).
판결정본이 부적법하게 송달되었다면 항소기간이 진행하지 않았는지 확인한다. 그 송달의 하자는 이의하지 않았어도 치유되지 않는다(78다2448 판결요지 2.).
이의를 진술했으면 조서에 적혔는지 열람해 확인하고, 다르면 조서에 대한 이의를 제기한다(민사소송법 제164조).