비법인사단의 총유재산 소송과 사원총회 결의

비법인사단이 총유재산에 관한 소를 제기하려면 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의를 거쳐야 하고, 결의 없이 제기한 소송은 부적법하다(2009다83650, 2006다64573). 교회의 보존행위 소송은 교인 총회의 결의나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 한다(2012다112299). 결의 없이 제기된 총유물에 관한 소는 소송계속 중에 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가진다(2021다307372).

쉽게 말하면 — 종중 유사 단체인 원고 명의의 토지가 협의취득되어 보상금이 지급되었습니다. 피고들과 선정자들은 그 전후에 자신들만 참석한 두 차례 임시총회 결의로 보상금을 나누어 가졌고 그 결의들은 확정판결로 무효가 되었습니다. 소외 3의 신청으로 원고 특별대리인으로 선임된 소외 4가 보상금 반환을 구하는 소를 제기했습니다(2021다307372 이유 1.가~마).

소외 4가 낸 소는 제1심판결 선고 뒤의 서면결의로 소제기가 추인되었다고 인정되었고, 피고들의 상고는 기각되었습니다(2021다307372 이유 2.가.2)·2.나).

사원총회의 결의 없이 제기한 총유재산 소송은 어떻게 되나?

비법인사단이 총유재산에 관한 소를 제기하려면 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의를 거쳐야 한다. 교회의 보존행위 소송은 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거치는 방법도 판시에 나온다(2012다112299 판결요지 [1]). 필요한 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다(2006다64573 판결요지 [2]).

법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 하고(민법 제275조 제1항), 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에 「다음 2조의 규정」에 의한다(같은 법 제275조 제2항). 같은 법 제276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다고 정한다. 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조).

총유재산에 관한 소송은 비법인사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐이며, 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소송은 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다. (2006다64573 판결요지 [2])

원고 행정리가 낸 소유권이전등기 소송에서 피고는 이 사건 소는 부락총회의 결의 없이 원고 대표자가 제기한 것이어서 부적법하다는 본안전 항변을 했다. 원심은 이 항변에 대하여 아무런 판단을 하지 않았고, 대법원은 확인서의 기재만으로는 소를 제기하면서 부락총회의 결의를 거쳤음을 인정하기에 부족하므로 본안전 항변에 관한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 보았다(2006다64573 이유 2.).

전원합의체 2004다44971도 같은 취지다. 구성원 전원이 당사자가 되는 경우는 필수적 공동소송에서, 구성원 개인이 보존행위로 소를 낼 수 있는지는 법인 아닌 사단의 당사자능력에서 다룬다.

총유재산의 보존행위로 하는 소송에도 사원총회의 결의가 필요한가?

총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 한다. 그래서 법인 아닌 사단인 종중이 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 종중 총회의 결의를 거쳐야 한다(2009다83650 판결요지 [1]).

공유물의 보존에 관한 민법 제265조는 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하되 보존행위는 각자가 할 수 있다고 정한다. 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다는 같은 법 제276조 제1항에는 이런 단서가 없다. 교회 사건에서는 사원총회의 결의를 거치는 방법과 함께 정관이 정하는 바에 따른 절차가 판시에 나온다.

총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 민법 제276조 제1항의 규정에 따른 사원총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 교회가 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 교인 총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 한다. (2012다112299 판결요지 [1])

이 사건에서 원심은 원고 교회의 2010. 2. 28.자 당회 결의는 제1 근저당권설정등기에 대한 말소청구소송을 하기로 하는 결의에 불과하고 제2, 3 근저당권설정등기의 말소청구소송을 하기로 하는 결의로 볼 수 없다고 보았다. 그래서 제2 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소와 제3 근저당권설정등기가 임의경매로 말소되었다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 소를 교회 규칙에 따른 당회의 결의를 거치지 않아 부적법하다고 보았다. 대법원은 이 원심 판단을 정당한 것으로 수긍했다(같은 판결 이유 1.가).

소를 제기하기 위한 총회의 결의는 어떤 방법으로 하나?

법인 아닌 사단에는 총회의 결의를 「본법 또는 정관에 다른 규정이 없으면」 사원 과반수의 출석과 출석사원의 결의권의 과반수로 한다는 민법 제75조 제1항이 유추적용될 수 있다(2007다17062 판시사항 [1]).

2007다17062는 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우 교인총회의 결의를 거쳐야 하는지 여부와 관련하여 이를 판시했다(이유 1.). 원고 교회의 2006. 7. 30.자 교인 총회에서 교인 총 244명 중 164명이 피고에 대하여 말소등기청구를 하기로 결의하였으므로 소가 총회의 결의에 따른 것으로서 적법하다고 판단한 원심을 대법원은 정당한 것으로 수긍했다(같은 이유).

준총유 채권·채무관계에 관한 소와 화해권고결정에 대한 준재심에도 사원총회의 결의가 필요한가?

비법인사단이 준총유관계에 속하는 채권·채무관계에 관한 소를 제기하기 위하여서는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항이 정하는 바에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 한다. 화해권고결정에 의하여 채무를 부담하게 된 비법인사단이 그 화해권고결정에 대하여 준재심을 제기하는 경우에도 마찬가지이다(2020다282889 이유 1.가).

준총유 채권·채무관계에 관한 소

민법 제278조는 총유를 포함한 본절의 규정을 소유권 이외의 재산권에 준용하되 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 의한다고 정한다. 여러 사람이 함께 가진 채권 등을 공유·합유·총유에 대응시켜 준공유·준합유·준총유라고 부르며, 그 구조는 공동 채권의 귀속과 준공유·준합유·준총유에서 다룬다.

98다36344 판결요지 [3]은 주택건설촉진법(판결 당시 법)에 의하여 설립된 재건축조합이 민법상의 비법인사단에 해당한다고 보면서 같은 법리를 밝혔다. 그 사안에서 조합이 피고를 제명하면서 소송을 통하여 피고에 대하여 매도청구권을 행사하는 것을 당연한 전제로 조합원 임시총회에서 출석한 조합원 전원의 찬성으로 제명결의를 한 사실이 있었다. 대법원은 그 제명결의 속에 소송을 통하여 피고에 대하여 매도청구권을 행사하기로 하는 취지도 당연히 포함되어 있다고 보고, 소송이 조합 총회의 결의를 거쳐 제기된 것으로 볼 수 있다는 원심 판단을 수긍했다(같은 판결 이유 4.).

화해권고결정과 준재심

화해권고결정은 제226조 제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다(민사소송법 제231조). 제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조 제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다(같은 법 제461조). 준재심의 절차와 기간은 준재심에서 본다.

비법인사단인 준재심원고가 준재심피고에게 금전을 지급한다는 화해권고결정에 대한 준재심이 사원총회의 결의 없이 제기되어 부적법하다고 본 원심 판단에 총유물의 관리·처분행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 잘못이 없다고 대법원은 보았다(2020다282889 이유 1.나).

사원총회의 결의 없이 제기한 소를 소송계속 중에 추인할 수 있나?

비법인사단의 총유물에 관한 소가 사원총회 결의 없이 제기되었더라도 소송계속 중에 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가진다(2021다307372 판시사항, 이유 2.가.1)·2.나).

추인의 요건

민사소송법 제60조는 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 정한다. 같은 법 제64조는 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다고 정한다.

적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있으며(대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결 등 참조), 이는 비법인 사단의 총유재산에 관한 소송이 사원총회의 결의 없이 제기된 경우에도 마찬가지이다. (2018다10135 이유 2.가.)

종중이 낸 준재심의 소와 추인결의

2018다10135에서 종중이 낸 준재심의 소에 대하여 원심은 소제기 권한을 회장과 부회장에게 위임한다는 임시총회 결의가 무효이므로 그 소는 총회 결의 없이 제기된 것으로 부적법하다고 판단했다(이유 1.). 종중은 원심 변론종결 이후인 2018. 3. 24. 임시총회에서 종중원 253명(위임장 제출 168명 포함)이 참석하여 기존 소송행위를 추인하기로 결의(찬성 250명, 기권 3명)했다고 주장했다(이유 2.나.).

대법원은 그 임시총회가 적법하게 개최되어 기존 소송행위를 추인하기로 결의함으로써 준재심의 소제기와 제1심 및 원심에서 이루어진 기존의 소송행위 모두 그 행위 시에 소급하여 유효하게 되었다고 볼 여지가 있다고 했다(이유 2.다.). 원심으로서는 임시총회가 적법하게 개최되었는지, 그 총회에서 기존 소송행위에 대한 추인결의가 적법하게 이루어졌는지 추가로 심리한 후 판단할 필요가 있다고 하여 원심판결을 파기하고 환송했다(이유 2.라., 주문). 파기환송 뒤 환송심의 심판범위는 환송판결의 기속력과 환송 후 심판범위에서 다룬다.

서면결의와 위원회의 추인

2021다307372에서 원심은 제1심판결 선고 후 29대손 9인의 후손 중 사망자와 해외거주자를 제외한 사람들을 상대로 총유물의 보존행위로서 소제기를 추인할 것인지에 관한 서면결의가 진행되었다고 인정했다. 원심은 결의권이 인정되는 원고 구성원의 과반수가 동의함으로써 소제기가 적법하게 추인되었다고 판단했다(이유 2.가.2)). 2020. 7. 29. 임시총회 결의로 제1, 2결의가 추인되었다는 주장은 그 결의가 제1, 2결의의 절차적 하자를 되풀이한 것이어서 유효하다고 볼 수 없다고 했고, 대법원은 이 판단을 수긍했다(이유 2.나.).

2020다282889에서 원심은 준재심원고인 비법인사단의 임원들로 구성된 「위원회」는 사원총회의 결의 없는 소 제기를 추인할 권한이 없으므로 그 「위원회」의 추인 결의는 효력이 없다고 판단했다. 원심은 결의를 위한 의사정족수도 충족되지 않았다고도 판단했고, 대법원은 이 원심 판단을 정당하다고 보았다(이유 2.).

소집통지 하자로 결의가 무효인 경우

결의가 무효인 경우에도 같은 구조다. 2009다83650 판결요지 [2]는 종중 총회를 개최할 때 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없다고 했다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후에는 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중원이다. 그래서 그 판결 선고 후에 개최된 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우에도 그 종중 총회에서의 결의는 효력이 없다(같은 판결요지, 이유 1.). 그 결의에 따라 제기된 소는 적법한 종중총회의 결의 없이 제기된 것이어서 부적법하다(이유 2.). 원심으로서는 새로 적법하게 소집된 종중의 총회에서 이를 추인하였다는 등의 사정이 있는지 여부를 밝혀 보고, 이러한 사정이 없는 경우 소를 각하하였어야 한다고 했다(이유 4.).

제62조에 따라 선임된 특별대리인은 사원총회의 결의 없이 소를 제기할 수 있나?

제62조에 따라 선임된 특별대리인도 총유물의 보존행위로서의 소제기는 원칙적으로 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로 그 결의 없이 소를 제기할 수는 없다(2021다307372 이유 2.가.1)·2.나).

민사소송법 제62조 제3항은 특별대리인은 대리권 있는 후견인과 같은 권한이 있고, 특별대리인의 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지된다고 정한다. 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다(같은 법 제64조). 2010다5373은 제64조에 의하여 준용되는 제62조에 관하여 판시했다. 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자가 없거나 대표권을 행사할 수 없는 경우에 그 규정에 따라 선임된 특별대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 그 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있다는 것이다(판시사항 [2], 이유).

민사소송법 제62조에 따라 선임된 특별대리인은 법인 또는 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 그 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있으나 총유물의 보존행위로서 소제기는 원칙적으로 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로 이러한 결의 없이 특별대리인이 소를 제기할 수는 없다. (2021다307372 이유 2.가.1))

2021다307372에서 종중 유사 단체인 원고의 특별대리인으로 선임된 소외 4가 보상금 반환을 구하는 소를 제기했고, 그 소제기가 제1심판결 선고 후의 서면결의로 추인되었다는 원심 판단이 수긍되었다(이유 1.마, 2.가.2), 2.나).

대표자가 사원총회의 결의 없이 한 소송행위는 어떤 효력이 있나?

대표자가 사원총회의 결의 없이 총유물의 처분에 관한 소송행위를 하면 그 행위는 재심사유가 된다고 판결은 보았다(98다46600). 결의는 특별한 사정이 없는 한 필요하고, 재심사유는 판결 당시 구 민사소송법 제422조 제1항 제3호이며, 같은 법 제427조는 적용되지 않는다고 했다.

현행 재심사유 조문

현행 민사소송법 제451조 제1항 제3호는 「법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때」를 재심사유로 정하되, 「제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다」고 정한다. 같은 법 제451조 제1항 단서는 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 정한다. 제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우의 준재심은 같은 법 제461조가 정하고, 기간과 절차는 준재심에서 본다.

구법 판결의 판시

비법인사단의 대표자가 총유물의 처분에 관한 소송행위를 하려면 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항에 의하여 사원총회의 결의가 있어야 하는 것이지만, 그 결의 없이 소송행위를 하였다고 하더라도 이는 소송행위를 함에 필요한 특별수권을 받지 아니한 경우로서, 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당하되, 전연 대리권을 갖지 아니한 자가 소송행위를 한 대리권 흠결의 경우와 달라서 같은 법 제427조는 적용되지 아니한다.

위 인용의 제422조 제1항 제3호와 제427조는 판결 당시 구 민사소송법의 조문 번호다. 재건축조합의 대표자가 총회의 결의 없이 조합이 신청인에게 조합의 총유물인 부동산에 관하여 1992. 10. 2.자 약정을 원인으로 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 조정을 성립시켰다고 하더라도, 구 민사소송법 제426조 소정의 재심제기기간을 경과하여 제기된 준재심의 소는 부적법하다는 원심 판단을 대법원은 정당하다고 보았다(98다46600 이유 2.).

합의가 유효하게 이루어진 사실을 자백한 경우

소송행위 가운데 자백은 판결 당시 민사소송법 제261조를 참조조문으로 한 90다카11254가 다룬다. 원고가 피고종중을 상대로 제기한 소유권이전등기청구소송을 취하하는 대신 피고종중이 계쟁 부동산의 소유권을 원고에게 이전하기로 합의가 이루어진 사실을 피고종중이 자백한 경우, 법원은 피고가 자백한 사실에 구속된다. 따라서 그 합의가 피고종중의 규약이나 종중원총회의 결의에 따른 것임을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 합의가 피고종중에 대하여 아무런 효력이 없다고 판단할 수는 없다. 그 사안에서 피고가 자백을 취소하는 취지의 주장을 했으나 자백이 진실에 반하고 착오에 인한 것임을 주장·입증하지 못했다(이유 2.).

현행 민사소송법 제288조는 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니하되, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다고 정한다.

실무 체크포인트

소를 제기하기 전에 사원총회의 결의를 거쳤는지 확인한다. 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소송은 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다(민법 제276조 제1항, 2006다64573 판결요지 [2]). 교회는 아래 3을 본다.
결의가 소를 제기하려는 청구 전부를 소송 대상으로 삼았는지 확인한다. 말소를 구하는 근저당권설정등기별로 소송을 하기로 한 결의가 있었는지가 문제된 사례가 있다(2012다112299).
교회이면 교인 총회의 결의나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳤는지 확인한다. 교회의 보존행위 소송은 교인 총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 한다(2012다112299).
종중이면 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 했는지 확인한다. 2002다1178 전원합의체 판결 선고 후에 개최된 종중 총회라면 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중원이므로 여자 종중원들에게도 소집통지를 했는지 본다(2009다83650 판결요지 [2], 이유 1.).
결의 없이 제기한 소는 소송계속 중에 추인결의를 받는다. 추인결의를 한 총회가 적법하게 개최되었고 추인결의가 적법하게 이루어졌다는 자료를 준비한다(2018다10135 이유 2.라).
특별대리인이 총유물의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 원칙적으로 사원총회의 결의를 거쳤는지 확인한다(2021다307372).
화해권고결정으로 채무를 부담하게 된 비법인사단이 그 결정에 대하여 준재심을 제기하기 전에, 달리 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의를 거쳤는지 확인한다(2020다282889).
법정대리권이 있는 사실 또는 소송행위를 위한 권한을 받은 사실은 서면으로 증명하고, 그 서면은 소송기록에 붙인다. 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있으면 법원은 기간을 정하여 보정하도록 명하여야 하므로 그 기간 안에 보정한다. 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있으면 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다. 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다(민사소송법 제58조 제1항·제2항, 같은 법 제59조, 같은 법 제64조).