2010다5373 :: 대표권 흠 있는 소송행위도 추인하면 소급 유효하고 특별대리인은 대표자와 같은 권한을 가진다

【원고, 상고인】 대한불교원효종 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 박찬외 3인)
【피고, 피상고인】 재단법인 대한불교원효종 (소송대리인 법무법인 문수 담당변호사 한민우외 4인)
【원심판결】 대구고법 2009. 12. 23. 선고 2007나5374 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 등 참조).
한편,법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자가 없거나 대표권을 행사할 수 없는 경우에민사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제64조에 의하여 준용되는법 제62조의 규정에 따라 선임된 특별대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 그 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있다.
원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시 사실에 비추어 법인 아닌 사단인 원고를 대표하여 이 사건 소를 제기한소외인은 적법한 절차에 따라 원고의 대표자로 선임된 자라고 볼 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 위소외인은 원고를 대표하여 이 사건 소를 제기한 후 원심에서 그 대표권에 대한 의문이 제기되자 원심에법 제64조에 의하여 준용되는법 제62조에 따른 특별대리인 선임신청을 한 사실, 원심은 그 신청을 받아들여 2009. 9. 30. 위소외인을 원고의 특별대리인으로 선임한다는 결정을 한 사실, 그 후 이 사건 소를 각하한 원심판결이 선고되자 원심에서의 원고 소송대리인인 법무법인 소명이 원고를 대리하여 상고장을 제출하였고, 위소외인은 법무법인 정세를 상고심에서의 원고 소송대리인으로 선임하였는데, 위 소송대리인은 상고이유서를 통하여 기왕의 원고측의 모든 소송행위를 추인한다는 취지로 주장하고 있음을 알 수 있다.
그렇다면 앞서 본 법리에 따라 위소외인이 원고를 대표하여서 한 모든 소송행위는 그 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되었다고 할 것이고, 따라서 위소외인에게 대표 자격이 없음을 이유로 이 사건 소를 각하한 원심판결은 결과적으로 위법하게 되었다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영