근로자의 퇴직 후 경업금지약정의 효력

근로자의 퇴직 후 경업금지약정은 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이다(민법 제103조, 2009다82244 판결요지 [1]).

퇴직하는 직원이 퇴직 후 일정 기간 경쟁회사에 취업하지 않겠다고 약속했더라도, 그 약속이 직원의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하면 무효입니다.

유효한지는 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려해 판단합니다. 유효성을 인정할 수 있는 사정은 사용자가 주장·증명해야 합니다. 약정이 유효함을 전제로 한 손해배상 청구는 약정이 무효이면 이유가 없습니다.

경업금지약정의 유효성은 어떤 기준으로 판단하는가?

법원은 약정이 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는지를 종합적으로 고려하여 판단한다(2009다82244 판결요지 [1]).

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”라고 정하고, 같은 법 제32조 제1항은 “모든 국민은 근로의 권리를 가진다.”라고 정한다. 민법 제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.”라고 정한다.

사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우가 있다. 이러한 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다(민법 제103조, 2009다82244 판결요지 [1]).

유효성 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 한다(2009다82244 판결요지 [1]). 같은 법리는 명예퇴직 각서 사안에서도 판시되었다(2021다234924 판시사항 [2], 이유 2.가). 경업금지약정의 유효성을 인정할 수 있는 위와 같은 제반 사정은 사용자가 주장·증명할 책임이 있다(2015다221903 이유 2.나.(2)㈎).

경업금지약정과 그 위반 효과에 관한 판결은 사안 유형이 나뉜다.

사안 유형	판결	판시한 쟁점
퇴사 후 경쟁 중개무역회사 설립·운영, 약정 위반 손해배상 청구	2009다82244	유효성 판단 기준, 보호할 가치 있는 사용자의 이익
명예퇴직 후 3년 내 동종 경쟁업체 취직 시 명예퇴직금 반납 각서	2021다234924	각서의 해석(해제조건), 보호할 가치 있는 사용자의 이익
경업금지가처분	2006마1303	약정한 경업금지기간의 제한
희망퇴직 확약서(경업금지의무·반환 규정)	2019다246696	약관의 규제에 관한 법률 적용 여부
공동사업계약의 위약금 약정	2018다248855	손해배상액의 예정과 위약벌의 구별
텔레마케팅 업무위촉계약의 환불금 반환규정	2023다318420	근로기준법 제20조가 금지하는 약정인지
전직금지가처분(전직금지약정 없음)	2002마4380	부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제10조에 따른 전직금지

이사의 경업금지는 상법 제397조, 상업사용인의 경업금지는 같은 법 제17조, 영업양도인의 경업금지는 같은 법 제41조가 정하며 경업금지와 영업양도에서 설명한다.

보호할 가치 있는 사용자의 이익은 무엇인가?

대법원은 영업비밀뿐만 아니라 사용자만의 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것, 고객관계나 영업상 신용의 유지도 보호할 가치 있는 이익으로 본다(2009다82244 판결요지 [1]).

보호할 가치 있는 사용자의 이익의 범위는 어디까지인가?

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호는 영업비밀을 “공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보”로 정의한다. 2002마4380 판결요지 [2]가 인용한 선고 당시 같은 호의 영업비밀은 “공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보”였다.

판결요지는 다음과 같다.

「여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다.」(2009다82244 판결요지 [1])

보호가치를 부정하거나 낮게 본 사안은 무엇인가?

퇴사한 근로자가 경쟁관계에 있는 중개무역회사를 설립·운영한 사안에서, 대법원은 그 정보가 이미 동종업계 전반에 어느 정도 알려져 있었다고 보았다. 설령 일부 구체적인 내용이 알려지지 않은 정보가 있었다고 하더라도 이를 입수하는 데 그다지 많은 비용과 노력을 요하지는 않았던 것으로 보인다고 했다. 회사가 다른 업체의 진입을 막고 거래를 독점할 권리가 있었던 것은 아니며, 거래처와의 신뢰관계는 무역 업무를 수행하는 과정에서 자연스럽게 습득되는 측면이 강하다고 보았다. 그래서 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 보기 어렵거나 그 보호가치가 상대적으로 적은 경우에 해당한다고 판시했다(2009다82244 판결요지 [2]).

명예퇴직 각서 사안에서는 근로자의 재취업에 회사에서 습득한 기술상 또는 경영상의 정보가 도움이 되었더라도, 그것이 회사의 영업비밀이거나 회사만 가지고 있는 지식 또는 정보에 이르지 않는다고 보았다. 그러한 기술 내지 정보는 이미 동종의 업계 전반에 어느 정도 알려져 있거나 수년간 동종업무를 담당하면서 통상 습득하게 되는 수준 정도로 보인다고 했다. 이 사정은 각서의 해제조건을 엄격하게 해석한 원심 판단을 수긍하는 사정 가운데 하나로 들렸다(2021다234924 이유 2.다.5)).

약정한 경업금지기간이 과도하게 길면 줄일 수 있는가?

법원은 근로자가 사용자와의 약정에 의하여 경업금지기간을 정한 경우에도 약정한 경업금지기간이 과도하게 장기라고 인정될 때에는 적당한 범위로 경업금지기간을 제한할 수 있다(2006마1303).

경업금지약정은 직업선택의 자유와 근로자의 권리 등을 제한하는 의미가 있다. 그래서 근로자가 사용자와의 약정에 의하여 경업금지기간을 정한 경우에도 제반 사정을 고려한다. 고려 사정은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 퇴직 경위, 근로자에 대한 대상(代償) 제공 여부 등이다. 이를 고려하여 약정한 경업금지기간이 과도하게 장기라고 인정될 때에는 적당한 범위로 경업금지기간을 제한할 수 있다(2006마1303).

이 판시는 경업금지가처분 결정에 대한 재항고를 기각한 결정이다. 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다(민사집행법 제300조 제2항). 가처분의 소명·보전의 필요성·간접강제·불복은 영업금지가처분에서 설명한다.

경업금지약정은 어떻게 해석하는가?

법원은 퇴직 후 일정 기간 다른 회사로의 전직이 금지되는 의무를 인정하려면 그러한 의무를 명시적으로 부과하는 규정이 있는지 여부를 면밀히 살펴야 한다(2021다234924 이유 2.나.2)). 근로자에게는 헌법상 보장된 직업선택의 자유가 있기 때문이다.

처분문서의 문언은 어떻게 해석하는가?

계약당사자가 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(2021다234924 이유 2.가).

그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰한다. 이때 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석하여야 한다(2021다234924 판시사항 [1], 이유 2.가).

특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(2021다234924 이유 2.가).

명예퇴직 각서는 어떻게 해석되었는가?

직원이 명예퇴직을 하면서 “퇴직 후 3년 내 동종 경쟁업체에 취직하는 경우 명예퇴직금을 전액 반납하겠다.”는 취지의 각서를 작성한 사안이 있다(2021다234924 판시사항 [3]). 그 각서에는 퇴직 후 일정 기간 다른 회사로의 전직을 명시적으로 금지하는 의무규정이 포함되어 있지 않았다. 그래서 그 문언만으로 곧바로 경업금지의무가 부과된다고 보기는 어렵다고 했다(2021다234924 이유 2.나.3)).

대법원은 그 각서가 경업금지약정이 아니라 ‘명예퇴직의 해제조건’에 관하여 약정한 것이라는 원심 판단을 정당하다고 보았다. 명예퇴직 후 3년 내 동종 경쟁업체에 취직하면 명예퇴직의 효력이 상실되어 지급받은 명예퇴직금을 반환해야 한다는 내용이다(2021다234924 판시사항 [3], 이유 2.나.4)). 민법 제147조 제2항은 “해제조건있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다.”라고 정한다.

해제조건은 단순한 경쟁업체에의 재취업만으로는 부족하다. “재취업 직장이 甲 회사와 동종 경쟁관계에 있어 甲 회사에서 알게 된 정보를 부당하게 영업에 이용함으로써 甲 회사에 손해를 끼칠 염려가 있는 경우”로 엄격하게 해석할 필요가 있다고 했다(2021다234924 판시사항 [3], 이유 2.다.7)). 이 판시는 명예퇴직 각서 사안의 해제조건에 관한 것이므로 모든 퇴직 각서에 일반화하지 않는다.

각서가 경업금지약정에 해당하지 않더라도 그 약정에 의해 전직이 일부 제한되는 결과가 발생하는 이상, 각서에 담긴 의사를 해석할 때 근로자의 헌법상 보장된 직업선택의 자유와 근로권 등이 과도하게 제한되지 않도록 주의하여야 한다(2021다234924 이유 2.다.1)). 그 사건에서 대법원은 해제조건이 성취되지 않았고 보호할 가치 있는 사용자의 이익이 침해되었다고 보기 어렵다는 원심 판단이 정당하다고 보았다(2021다234924 판시사항 [3]).

희망퇴직 때 작성한 확약서에 약관의 규제에 관한 법률이 적용되는가?

대법원은 희망퇴직 신청 근로자가 작성한 확약서가 근로기준법의 분야에 속하는 계약에 관한 것이어서 약관의 규제에 관한 법률의 적용 대상에서 제외된다고 보았다(2019다246696 판결요지).

약관법은 어떤 계약에 적용되지 않는가?

약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호는 약관을 “그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용”이라고 정의한다. 같은 법 제6조 제1항은 “신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.”라고 정한다. 같은 법 제8조는 “고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.”라고 정한다.

약관의 규제에 관한 법률 제30조 제1항은 “약관이 「상법」 제3편, 「근로기준법」 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약에 관한 것일 경우에는 이 법을 적용하지 아니한다.”라고 정한다. 2019다246696은 그 가운데 근로기준법의 분야에 속하는 계약에 해당하는지를 판단했다.

희망퇴직 확약서 사안에서 대법원은 어떻게 판단했는가?

그 사안의 확약서는 희망퇴직 근로자에 대해 비밀유지의무와 퇴직 후 1년 동안 경업금지의무를 부과함과 동시에, 그 위반에 대한 손해배상의 예정으로 특별퇴직위로금 등의 반환을 규정하고 있었다(2019다246696 판시사항). 대법원은 확약서가 약관법에서 정한 ‘약관’에 해당한다고 볼 여지는 있다고 보았다(2019다246696 이유).

그러나 확약서는 근로계약이 합의해지로 종료되는 경우의 권리·의무관계를 정한 것이다. 근로기준법의 적용 대상인 근로계약 관계를 전제로 하여 그 종료 시의 퇴직금 지급 외에도 퇴직위로금 기타 각종 경제적 지원에 수반되는 법률관계에 관한 것이다. 그래서 널리 ‘근로기준법의 분야에 속하는 계약에 관한 것’에 해당한다(2019다246696 판결요지, 이유).

그 체결 경위 및 내용과 실질에 있어서도 확약서는 단체협약과 이에 따른 회사와 노동조합 사이의 협의에 근거를 두고 있었다. 또한 개별 근로자와 회사 사이의 합의 및 상당한 액수의 경제적 급부를 대가로 하는 개별 근로자의 자발적 신청 등에 근거를 두고 있었다(2019다246696 판결요지). 그래서 근로기준법 제3조와 같은 법 제4조의 취지에 반하는 것으로 보이지 않았다(2019다246696 판결요지).

근로기준법 제3조는 “이 법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로 관계 당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없다.”라고 정한다. 같은 법 제4조는 “근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다.”라고 정한다.

확약서의 전제가 되는 희망퇴직의 유효성 여부와 조건 등이 문제가 될 경우에는 근로기준법에 의하여 그 유효성이 판단될 것이므로, 약관법 제30조 제1항에 따라 약관법의 적용 대상에서 제외된다고 보았다(2019다246696 판결요지). 대법원은 약관법이 적용됨을 전제로 약관법 제6조 및 제8조에 위반되어 무효라고 본 원심 판단에 법리오해가 있다고 보았다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 모두 파기하여 환송했다(2019다246696 이유).

약정을 어기면 손해배상을 청구할 수 있는가?

채권자는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제390조 본문). 경업금지약정이 무효이면 그 약정이 유효함을 전제로 하는 손해배상청구는 이유 없다(2009다82244 판결요지 [2]).

민법 제390조는 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정한다. 같은 법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.”라고 정한다. 같은 조 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 정한다.

근로자가 회사를 퇴사한 뒤 경쟁관계에 있는 중개무역회사를 설립·운영하자 회사가 경업금지약정 위반을 이유로 손해배상을 청구한 사안이 있다. 대법원은 경업금지약정이 근로자의 이러한 영업행위까지 금지하는 것으로 해석된다면 무효라고 보았다. 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당되어, 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위가 되기 때문이다. 그래서 “경업금지약정이 유효함을 전제로 하는 손해배상청구는 이유 없다”고 판시했다(2009다82244 판결요지 [2]).

명예퇴직 후 3년 내 동종 경쟁업체에 취직한 근로자들에 대한 명예퇴직금 반환청구에서는, 각서의 해제조건이 성취되지 않았고 보호할 가치 있는 사용자의 이익이 침해되었다고 보기 어렵다는 원심 판단이 정당하다고 보았다(2021다234924 판시사항 [3]). 두 사건 모두 청구를 받아들이지 않은 사건이다.

위약금 약정이나 지급한 돈의 반환 약정은 어떻게 판단하는가?

법원은 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 개별적으로 판단한다(2018다248855 판결요지 [1]).

지급한 금원의 반환 약정이 근로기준법 제20조가 금지하는 약정인지도 여러 사정을 종합하여 판단한다(2023다318420 판결요지 [1]). 두 판결은 공동사업계약과 텔레마케팅 업무위촉계약 사안이지 경업금지약정 사안이 아니므로, 아래 법리는 일반 법리이다.

근로기준법 제20조는 반환 약정에 어떻게 적용되는가?

근로기준법 제20조는 “사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.”라고 정한다. 이 규정은 그러한 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며, 불리한 근로계약을 해지할 수 있도록 보호하려는 것이다(2023다318420 판결요지 [1]).

사용자가 근로자에게 일정한 금원을 지급하면서 퇴직 후 일정한 사유가 발생하면 그 전부 또는 일부를 반환받기로 약정한 경우에는 반환 대상인 금전의 법적 성격과 지급 경위 및 그 규모·액수, 반환 사유와 그 적용 범위·기간 등의 여러 사정을 종합한다. 근로자의 퇴직의 자유를 제한하거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요하는 것으로 볼 수 없다면, 이것을 근로기준법 제20조가 금지하는 약정이라고 보기는 어렵다(2023다318420 판결요지 [1]).

그 사안의 텔레마케팅 업무위촉계약 환불금 반환규정은 근로기준법 제20조가 금지하는 약정에 해당하지 않는다고 본 사례이다(2023다318420 판시사항 [2]).

위약금은 손해배상액의 예정인가 위약벌인가?

민법 제398조 제1항은 “당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.”라고 정한다. 같은 조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정한다. 같은 조 제4항은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 정한다.

위약금은 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다. 다만 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정이 있을 때에는 위약벌로 보아야 한다. 특히 하나의 계약에 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서, 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때가 그러하다(2018다248855 판결요지 [1]). 그 사안은 공동사업계약의 위약금 약정이다(2018다248855).

약정이 없어도 영업비밀을 이유로 전직을 금지할 수 있는가?

법원은 전직한 회사에서의 영업비밀 관련 업무 종사를 금지하지 않고서는 회사의 영업비밀을 보호할 수 없다고 인정되면 구체적인 전직금지약정이 없어도 그 종사를 금지할 수 있다(2002마4380 판결요지 [1]).

「근로자가 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하지 않고서는 회사의 영업비밀을 보호할 수 없다고 인정되는 경우에는 구체적인 전직금지약정이 없다고 하더라도 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제10조 제1항에 의한 침해행위의 금지 또는 예방 및 이를 위하여 필요한 조치 중의 한 가지로서 그 근로자로 하여금 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하도록 하는 조치를 취할 수 있다.」(2002마4380 판결요지 [1])

약정 없는 전직금지는 어떤 근거와 요건으로 하는가?

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제10조 제1항은 영업비밀의 보유자가 영업비밀 침해행위를 하거나 하려는 자에 대하여 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다고 정한다. 그 청구는 그 행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에 할 수 있다. 같은 조 제2항은 영업비밀 보유자가 제1항에 따른 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다고 정한다.

대법원은 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(선고 당시 법) 제10조 제1항에 의한 침해행위의 금지 또는 예방 및 이를 위하여 필요한 조치를 근거로 든다. 그 조치 중의 한 가지로서 근로자로 하여금 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하도록 하는 조치를 취할 수 있다고 판시했다(2002마4380 판결요지 [1]).

그 사건에서는 구체적인 전직금지약정의 존재가 인정되지 않았고, 원심은 원칙적으로 같은 법 제10조만을 근거로 전직금지를 구할 수는 없다고 판단했다. 대법원은 채무자에 대한 전직을 금지하지 않고서는 채권자의 영업비밀의 침해를 방지할 수 없다고 단정하기 어려우므로 원심 판단이 정당하다고 보았다(2002마4380 이유 2).

전직금지기간은 언제를 기준으로 산정하는가?

전직금지기간의 기산은 신청 시기에 따라 나뉜다. 근로자가 퇴직하지는 않았지만 전직을 준비하고 있는 등으로 영업비밀을 침해할 우려가 있어서 예방적 조치로서 미리 영업비밀침해금지 및 전직금지를 구하는 경우에는, 실제로 그 영업비밀을 취급하던 업무에서 이탈한 시점을 기준으로 기간을 산정할 수 있다(2002마4380 판결요지 [3]).

근로자가 퇴직한 이후 전직금지를 신청하는 경우에는 퇴직한 시점을 기준으로 산정하여야 한다. 다만 근로자가 영업비밀을 취급하지 않는 부서로 옮긴 이후 퇴직할 당시까지의 제반 상황에서 사용자가 근로자가 퇴직하기 전에 미리 전직금지를 신청할 수 있었다고 볼 특별한 사정이 인정되면 그러하지 아니하다(2002마4380 판결요지 [3]).

퇴직한 근로자에 대하여 전직금지의무를 부과하는 것은 종전에 근무하던 직장의 영업비밀을 보호하기 위한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 영업비밀의 존속기간을 넘는 기간까지 전직을 금지할 수는 없다(2002마4380 이유 4). 그 사건에서는 퇴직할 당시 이미 영업비밀 보호기간이 경과하여 전직을 금지할 필요성이 없게 되었다고 보아, 전직금지신청을 기각한 원심의 결론을 정당하다고 했다(2002마4380 이유 4).

계속되는 영업비밀 침해행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 권리는 영업비밀 보유자가 그 침해행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다는 사실 및 침해행위자를 안 날부터 3년간 행사하지 아니하면 시효(時效)로 소멸한다. 그 침해행위가 시작된 날부터 10년이 지난 때에도 또한 같다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제14조). 영업비밀의 요건과 침해행위는 영업비밀과 부정경쟁행위의 금지청구와 손해배상에서 설명한다.

실무 체크포인트

약정서에 퇴직 후 일정 기간 전직을 명시적으로 금지하는 의무규정이 있는지 문언부터 확인한다. 명예퇴직 각서 사안에서 대법원은 퇴직 후 일정 기간 다른 회사로의 전직을 명시적으로 금지하는 의무규정이 포함되어 있지 아니한 각서의 문언만으로 곧바로 경업금지의무가 부과된다고 보기는 어렵다고 했다(2021다234924 이유 2.나.3)).
약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는지 따진다. 이때 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 대가의 제공 유무, 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정을 종합한다(2009다82244 판결요지 [1], 민법 제103조).
손해배상을 청구하려면 약정이 금지하는 영업행위의 범위를 먼저 해석한다. 2009다82244는 퇴사 후 경쟁관계에 있는 중개무역회사를 설립·운영한 사안이다. 약정이 그 영업행위까지 금지하는 것으로 해석된다면 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당되어 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 했다. 그래서 경업금지약정이 유효함을 전제로 하는 손해배상청구는 이유 없다고 했다(판결요지 [2]).
보호가치가 다투어지면 정보가 이미 동종업계 전반에 어느 정도 알려져 있었는지, 일부 알려지지 않은 정보를 입수하는 데 많은 비용과 노력이 들었는지 정리한다. 회사가 다른 업체의 진입을 막고 거래를 독점할 권리가 있었는지, 거래처와의 신뢰관계가 업무를 수행하는 과정에서 자연스럽게 습득되는지도 정리한다(2009다82244 판결요지 [2]).
경업금지기간이 과도하게 장기라고 다투려면 기간과 함께 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 퇴직 경위, 근로자에 대한 대상(代償) 제공 여부를 정리한다(2006마1303).
명예퇴직금 반환을 정한 각서는 해제조건 약정인지 경업금지약정인지 먼저 구별한다. 해제조건은 “재취업 직장이 甲 회사와 동종 경쟁관계에 있어 甲 회사에서 알게 된 정보를 부당하게 영업에 이용함으로써 甲 회사에 손해를 끼칠 염려가 있는 경우”로 엄격하게 해석한 사례를 확인한다(2021다234924 판시사항 [3]).
희망퇴직 확약서가 근로기준법의 분야에 속하는 계약에 관한 것이면 약관법이 적용되지 않으므로, 약관법 제6조·제8조 위반을 주장하기 전에 약관의 규제에 관한 법률 제30조 제1항 적용 여부를 본다(2019다246696 판결요지).
위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 판단한다. 반환 약정은 반환 대상인 금전의 법적 성격과 지급 경위 및 그 규모·액수, 반환 사유와 그 적용 범위·기간 등의 여러 사정을 종합한다. 그 결과 근로자의 퇴직의 자유를 제한하거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요하는 것으로 볼 수 없다면 근로기준법 제20조가 금지하는 약정이라고 보기는 어렵다. 두 판결은 경업금지 사안이 아닌 일반 법리다(2018다248855 판결요지 [1], 2023다318420 판결요지 [1]).
전직금지약정이 없을 때는 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하지 않고서는 회사의 영업비밀을 보호할 수 없다고 인정되는지부터 보고 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제10조 제1항에 따른 금지청구를 한다(2002마4380 판결요지 [1]). 퇴직 후 신청이면 퇴직한 시점을 기준으로 전직금지기간을 산정한다(판결요지 [3]). 다만 근로자가 영업비밀을 취급하지 않는 부서로 옮긴 이후 퇴직할 당시까지의 제반 상황에서 사용자가 근로자가 퇴직하기 전에 미리 전직금지를 신청할 수 있었다고 볼 특별한 사정이 인정되면 그러하지 아니하다. 특별한 사정이 없는 한 영업비밀의 존속기간을 넘는 기간까지 전직을 금지할 수는 없다(이유 4). 금지·예방청구권의 시효는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제14조가 정한다.