포괄임금계약의 최저임금 미달과 비교대상 시급

포괄임금계약에 따라 지급된 임금이 최저임금에 미달하는 때에는 포괄임금계약이 유효하다고 볼 수 없고, 사용자는 그 미달액을 지급하여야 한다(2020다300299 판결요지).

최저임금에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 포괄임금계약은 어떻게 되는가?

대법원은 포괄임금계약에 따라 지급된 임금이 최저임금에 미달하는 때에는 포괄임금계약이 유효하다고 볼 수 없고, 사용자는 그 미달액을 지급하여야 한다고 판단했다(2020다300299 판결요지).

최저임금법 제6조와 판시

최저임금법은 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 정한다(최저임금법 제6조 제1항). 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다(같은 조 제3항).

2020다300299는 이렇게 판시했다.

감시 또는 단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 경우 포괄임금계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 포괄임금계약에 따라 지급된 임금이 최저임금에 미달하는 때에는 포괄임금계약이 유효하다고 볼 수 없고, 사용자는 그 미달액을 지급하여야 한다.

이 판결은 포괄임금약정에 따라 지급받은 임금이 최저임금에 미달한다고 보아 최저임금을 기준으로 사고로 사망한 근로자의 일실수입과 일실퇴직금을 산정한 손해배상 사건의 상고심이다(2020다300299). 판결은 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항 등을 적용했고, 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기·환송했다(2020다300299).

포괄임금계약의 두 유형과 약정수당 청구

임금은 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이지만, 다음 두 계약을 체결하는 것도 가능하다(2020다300299 판결요지).

• 정액급 포괄임금계약: 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하여 근로시간 수와는 상관없이 지급하기로 하는 계약이다(2020다300299 판결요지).
• 정액수당 포괄임금계약: 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 계약이다(2020다300299 판결요지).

2021다273264에서는 호텔 근로자가 약정수당(연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당)을 청구하다가 항소심에서 최저임금과의 차액 청구를 추가했다(이유 1). 대법원은 유효한 포괄임금약정이 체결되었음을 전제로 약정수당을 모두 지급하였다는 원심 판단을 정당한 것으로 수긍했다(이유 2). 이어 약정수당 청구와 원심에서 추가된 최저임금과의 차액 청구는 논리적으로 양립할 수 없는 청구로서 성질상 예비적 병합관계에 있다고 했다(이유 4). 대법원은 최저임금 차액 청구 부분을 파기·환송하고 나머지 상고를 기각했다(2021다273264).

포괄임금으로 받은 임금 중 최저임금에 산입하지 않는 임금은 무엇인가?

대법원은 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지는 지급된 임금 중 최저임금 산입 제외 임금을 제외한 비교대상 임금과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다고 보았다(2021다273264 이유 3.가).

최저임금법과 시행규칙

현행 최저임금법은 제1항과 제3항에 따른 임금에 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금을 산입(算入)한다고 정한다(최저임금법 제6조 제4항 본문). 다만 「근로기준법」 제2조제1항제8호에 따른 소정(所定)근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부령으로 정하는 임금은 산입하지 아니한다(같은 조 제4항 단서 제1호). 단서 제2호의 상여금 등과 제3호의 식비 등 생활 보조·복리후생 성질의 임금은 최저임금에서 설명한다. 현행 제4항은 2018. 6. 12. 개정 조문이다.

고용노동부령은 제6조 제4항 단서 제1호의 임금을 이렇게 정한다(최저임금법 시행규칙 제2조 제1항).

• 제1호: 연장근로 또는 휴일근로에 대한 임금 및 연장ㆍ야간 또는 휴일 근로에 대한 가산임금(최저임금법 시행규칙 제2조 제1항 제1호)
• 제2호: 「근로기준법」 제60조에 따른 연차 유급휴가의 미사용수당(최저임금법 시행규칙 제2조 제1항 제2호)
• 제3호: 유급으로 처리되는 휴일(「근로기준법」 제55조제1항에 따른 유급휴일은 제외한다)에 대한 임금(최저임금법 시행규칙 제2조 제1항 제3호)
• 제4호: 그 밖에 명칭에 관계없이 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 것으로 인정되는 임금(최저임금법 시행규칙 제2조 제1항 제4호)

판결

2021다273264에서 원심이 인정한 바와 같이 원고가 포괄임금으로 받은 급여액에 연장근로수당, 야간근로수당 등 최저임금 산입 제외 임금이 포함되어 있다면 다음 기준에 따른다(이유 3.나). 급여액에서 최저임금 산입 제외 임금을 제외한 금액을 기준으로 산정한 비교대상 임금과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(이유 3.나). 원심은 급여액을 기준으로 최저임금 미달 여부를 판단하여 비교대상 임금 산정 방법에 관한 법리를 오해했다(이유 3.나). 이 판결은 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항·제4항과 구 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것) 제2조 [별표 1]을 적용했다(2021다273264).

구 시행규칙 [별표 1]은 연장·휴일근로에 대한 임금 및 가산임금, 야간근로에 대한 가산임금을 포함하여 명칭에 관계없이 소정근로에 대하여 지급하는 임금이라고 인정할 수 없는 것을 최저임금 산입 제외 임금으로 규정했다(2020다300299 판결요지).

주휴수당은 비교대상 임금에 들어간다. 대법원은 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당이 소정 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이어서 최저임금 산입 제외 임금에 해당하지 아니하므로 비교대상 임금에 포함된다고 했다(2018도965 이유 2.가.1)). 2018도965는 근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반 사건의 상고심 판결이다.

포괄임금계약의 임금은 시간에 대한 임금으로 어떻게 환산하여 최저임금과 비교하는가?

대법원은 2018. 12. 31. 이전 기간의 월 단위 임금을 비교대상 임금액을 1개월의 소정근로시간 수로 나눈 비교대상 시급과 시급으로 고시되는 최저임금을 비교해 판단한다고 보았다(2020다300299 판결요지).

현행 시행령 문언과 구 시행령

최저임금액은 시간ㆍ일(日)ㆍ주(週) 또는 월(月)을 단위로 하여 정하고, 일ㆍ주 또는 월을 단위로 하여 정할 때에는 시간급(時間給)으로도 표시하여야 한다(최저임금법 제5조 제1항). 최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금을 정하는 단위기간이 제5조제1항에 따른 최저임금의 단위기간과 다른 경우에 해당 근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법은 대통령령으로 정한다(같은 법 제5조의2).

2018. 12. 31. 개정되어 2019. 1. 1.부터 시행되는 현행 시행령 제5조 제1항은 근로자의 임금을 정하는 단위가 된 기간이 그 근로자에게 적용되는 최저임금액을 정할 때의 단위가 된 기간과 다른 경우에 그 근로자에 대한 임금을 시간에 대한 임금으로 환산하도록 한다. 그중 월 단위로 정해진 임금은 그 금액을 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수로 나눈 금액으로 환산하도록 정한다(최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호). 주 단위로 정해진 임금은 그 금액을 1주의 최저임금 적용기준 시간 수로 나눈 금액으로 환산한다(같은 조 제1항 제2호). 같은 조는 제1항부터 제4항까지 포괄임금계약을 따로 구분하여 정하지 않는다.

2020다300299와 2018도965의 비교대상 시급 산식은 구 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것)을 적용한 2018. 12. 31. 이전 기간에 관한 판시이다. 두 문언의 분모는 다음과 같이 다르다.

2018. 12. 31. 이전 기간의 비교대상 시급 산식

2020다300299의 판시는 다음과 같다.

1. 정액수당 포괄임금계약을 체결한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 곧바로 기본임금을 기초로 비교대상 임금을 산정하면 된다(2020다300299 판결요지).
2. 정액급 포괄임금계약을 체결하면서 월급여액의 대상이 된 근로시간 수를 정한 경우에는 월급여액으로부터 역산하는 방식으로 기본임금을 구한 후 이를 기초로 비교대상 임금을 산정해야 한다(2020다300299 판결요지).
3. 역산하는 경우 그 월급여액에는 최저임금 산입 제외 임금이 포함되어 있으므로 이를 제외해야 한다(2020다300299 판결요지).
4. 월급여액 외에 비교대상 임금이나 통상임금에 포함될 다른 임금 항목이 없는 경우에는 다음과 같이 산정한다. 특별한 사정이 없는 한 비교대상 임금은 월급여액에 「소정근로시간, 유급 주휴시간 및 가산율을 반영한 연장·야간·휴일근로시간을 모두 더한 시간」에서 「소정근로시간 및 유급 주휴시간」이 차지하는 비율을 곱하는 방식으로 산정하여야 한다(2020다300299 판결요지).
5. 이를 구 시행령 제5조 제1항 제3호에 따라 1개월의 소정근로시간 수로 나눈 비교대상 시급을 최저임금과 비교하여 최저임금법 위반 여부를 판단하여야 한다(2020다300299 판결요지).

2018도965 이유 2.가.3)은 다음과 같이 판시했다.

「기본임금을 미리 정하지 아니한 채 연장·야간·휴일근로수당까지 포함된 금액을 월급여액으로 정하여 근로시간 수와는 상관없이 지급하기로 하는 포괄임금계약을 체결한 경우, 그 월급여액에는 최저임금 산입 제외 임금이 포함되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 비교대상 임금은 월급여액에 ‘소정근로시간, 유급주휴시간 및 가산율을 반영한 연장·야간·휴일근로시간을 모두 더한 시간’에서 ‘소정근로시간 및 유급주휴시간’이 차지하는 비율을 곱하는 방식으로 산정하여야 하고, 이를 구 「최저임금법 시행령」 제5조 제1항 제3호에 따라 1개월 평균 소정근로시간 수로 나눈 값을 고시된 최저임금(시급)과 비교하는 방식으로 최저임금법 위반 여부를 판단하여야 한다.」(2018도965 이유 2.가.3))

2020다300299에서 대법원은 근로계약을 정액급 포괄임금약정으로 보아야 한다고 하면서도, 원심이 정액수당 포괄임금약정이라고 판단한 것에는 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다고 했다(이유 3.다.1)). 대법원은 원심이 약정 연장근로시간까지 포함하여 비교대상 임금을 산정하고 그 시간을 소정근로시간 수에 포함시킨 것은 법리를 오해한 잘못이라고 보았다(이유 3.다.3)).

소정근로시간

비교대상 시급을 산정할 때 ‘소정근로시간’은 근로기준법 제2조 제1항 제8호에 따른 근로시간, 즉 기준근로시간 범위 내에서 근로자와 사용자가 정한 근로시간을 뜻한다(2020다300299 이유 3.다.2)). 소정근로시간은 근로기준법 제2조 제1항 제8호에서 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제139조제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다. 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고(같은 법 제50조 제1항), 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다(같은 조 제2항).

따라서 기준근로시간을 초과하는 근로시간은 사전에 근로계약에서 근로하기로 정한 약정 연장근로시간이라고 하더라도 연장근로시간일 뿐 소정근로시간에 해당하지 않는다(2020다300299 이유 3.다.2)). 정액급 포괄임금약정의 월급여액으로부터 역산하여 비교대상 시급을 산정할 때에도 기준근로시간을 초과한 약정 연장근로에 대한 임금은 소정근로에 대한 대가가 아니어서 비교대상 임금(분자)에 포함될 수 없고, 그 시간은 소정근로시간 수(분모)에 포함될 수 없다(2020다300299 이유 3.다.2)).

2018도965도 기준근로시간을 초과한 근로에 대한 임금은 비교대상 임금에 포함될 수 없고, 그 시간은 소정근로시간 수에 포함될 수 없다고 했다(이유 2.다.1)). 이는 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 연장·야간·휴일근로수당까지 포함된 금액을 월급여액으로 정하여 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 하는 포괄임금계약을 체결한 경우에도 같다(2018도965 이유 2.다.1)). 구 시행령 제5조 제1항 제2호·제3호의 소정근로시간 수에는 주휴수당 관련 근로시간(유급주휴시간)을 고려할 필요가 없다고 했다(이유 2.가.2)).

비교대상 임금이 최저임금에 미달하면 미지급 임금은 어떻게 산정하는가?

대법원은 비교대상 임금이 최저임금에 미달하는 경우 소정근로에 대해서는 최저임금이 곧바로 적용되어야 하므로 소정근로시간에 그 시간급 차액을 곱하여 미지급액을 산정하여야 한다고 보았다(2018도965 이유 2.다.2)). 이 판결은 구 시행령이 적용된 2018. 12. 31. 이전 기간에 관한 것이어서, 2019. 1. 1. 이후 기간은 현행 시행령 제5조 제1항의 문언과 대조한다.

소정근로와 연장·야간·휴일근로

2018도965는 근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반 사건에서 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것)과 구 시행규칙 [별표 1]을 적용해 미지급 임금과 퇴직금의 산정 방법을 판단했다.

소정근로가 아닌 연장·야간·휴일근로에 대한 미지급 임금(가산임금 포함)을 산정하는 경우에는 최저임금 자체가 아니라, 비교대상 임금이 최저임금으로 증액되어야 함을 전제로 다시 산정한 통상임금을 적용하여야 한다(2018도965 이유 2.다.2)). 퇴직금은 비교대상 임금이 증액됨에 따라 다시 산정한 평균임금을 적용하여야 한다(2018도965 이유 2.다.2)).

원심은 소정근로가 아닌 연장·야간·휴일근로에 해당하는 시간에 대해서까지 최저임금을 그대로 적용하고, 퇴직금에 관해서도 곧바로 최저임금을 적용했다(2018도965 이유 2.다.2)). 대법원은 포괄임금제에서 최저임금 미달 여부의 판단 방법 및 미지급 임금과 퇴직금의 산정 방법에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 보아 원심판결을 전부 파기·환송했다(2018도965 이유 2.다.3), 4.).

통상임금과 평균임금

통상임금에 관하여 대법원은 이렇게 판시했다(2018도965 이유 2.가.4)).

비교대상 임금과 통상임금은 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념으로 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 최하한으로 한다고 볼 수 없다. 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자의 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수 있을 뿐이다.

통상임금은 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다(근로기준법 시행령 제6조 제1항). 사용자는 연장근로(제53조ㆍ제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다(근로기준법 제56조 제1항). 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니하고, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 시행령 별표 1과 같다(같은 법 제11조 제1항, 근로기준법 시행령 제7조). 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다(같은 법 제2조 제1항 제6호). 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다(같은 조 제2항). 통상임금의 범위는 통상임금에서 설명한다.

실무 체크포인트

• 최저임금 미달 여부는 지급액에서 최저임금 산입 제외 임금을 뺀 비교대상 임금으로 판단한다(2021다273264 이유 3.가·나, 최저임금법 시행규칙 제2조 제1항).
• 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당은 소정 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이어서 최저임금 산입 제외 임금에 해당하지 아니하므로 비교대상 임금에 포함된다(2018도965 이유 2.가.1)).
• 정액급 포괄임금계약에서 월급여액의 대상이 된 근로시간 수를 정했다면 월급여액에서 역산하는 방식으로 기본임금을 구한다(2020다300299 판결요지).
• 비교대상 시급 산식 중 2018. 12. 31. 이전 기간의 것은 2020다300299와 2018도965의 판시이고, 2019. 1. 1. 이후 기간의 환산 문언은 현행 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호·제3호이다.
• 기준근로시간을 초과한 약정 연장근로에 대한 임금은 비교대상 임금(분자)에, 그 시간은 소정근로시간 수(분모)에 넣지 않는다(2020다300299 이유 3.다.2)).
• 2018. 12. 31. 이전 기간에 관한 2018도965에 따르면 비교대상 임금이 최저임금에 미달할 때 소정근로는 소정근로시간에 시간급 차액을 곱한다. 소정근로가 아닌 연장·야간·휴일근로에 대한 미지급 임금(가산임금 포함)은 비교대상 임금이 최저임금으로 증액되어야 함을 전제로 다시 산정한 통상임금을, 퇴직금은 비교대상 임금이 증액됨에 따라 다시 산정한 평균임금을 적용한다(이유 2.다.2)).

• 근로기준법에 따른 임금채권은 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다(근로기준법 제49조). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하므로 각 임금 지급기일을 기준으로 확인한다(민법 제166조 제1항).

• 포괄임금제 자체의 유효 요건과 법정수당 미달은 포괄임금제의 유효 요건과 법정수당 미달에서 확인한다.

관련

• 개념·해설
  포괄임금제의 유효 요건과 법정수당 미달최저임금통상임금
• 판례
  2020다3002992021다2732642018도965
• 법령
  근로기준법 제2조근로기준법 제11조근로기준법 제49조근로기준법 제50조근로기준법 제56조근로기준법 시행령 제6조근로기준법 시행령 제7조최저임금법 제5조최저임금법 제5조의2최저임금법 제6조최저임금법 시행령 제5조최저임금법 시행규칙 제2조민법 제166조