구관습법상 재산상속인·호주상속인 판정

구관습법상 재산상속인·호주상속인 판정이란 1959년 12월 31일 이전에 개시된 상속(구관습)과 1960년 1월 1일부터 1990년 12월 31일까지 개시된 상속(구민법)에서, 그 당시의 관습과 법에 따라 누가 상속인인지 정하는 문제다(등기예규 제698호, 등기예규 제211호). 1959년 12월 31일까지 시행된 의용민법 시기에는 조선민사령 제11조에 의하여 상속에 관하여는 관습에 의하였다(등기예규 제100호). 시기를 셋으로 나누는 기준과 등기원인 표시는 구관습법상 상속에서 다루고, 여기서는 등기예규가 정리한 사안별 판정기준을 다룬다. 같은 구민법 시기 안에서도 법정상속분을 정한 민법 제1009조는 1977. 12. 31. 개정을 거쳤으므로, 구민법 시기의 상속순위·상속분은 상속개시 당시 시행되던 민법 제1003조·민법 제1009조의 문언으로 확인한다.

쉽게 말하면 — 1960년 전에 돌아가신 분의 상속인은 지금 법이 아니라 그때의 관습으로 정합니다(등기예규 제100호). 그 관습에서는 아들과 딸, 시집간 딸과 안 간 딸, 배우자의 지위가 지금과 많이 다릅니다.

호주가 사망하면 유산은 누가 상속하나?

민법 시행 전에 호주가 사망한 경우에 그 유산은 호주상속인이 상속하는 것이 당시의 관습이다(90다카23301). 먼저 피상속인이 호주인지부터 확인한다. 호주가 사망하여 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여럿 있는 경우, 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1을 자기가 취득하고, 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있다(94다36599). 이에 대응하여 차남 이하의 중자는 호주인 장남에게 분재를 청구할 권리가 있고, 이 분재청구권은 일반 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 지나면 소멸시효가 완성된다(2005다26284).

호주가 돌아가시면 재산은 호주 자리를 잇는 사람이 물려받았습니다. 장남이 잇는 경우 일단 전부 물려받되, 절반 정도만 자기가 갖고 나머지는 동생들에게 나눠 줄 의무가 있었습니다. 동생이 나눠 달라고 청구할 권리는 분가한 날부터 10년이 지나면 시효로 사라집니다(2005다26284).

호주 아닌 가족이 사망하면 유산은 누가 상속하나?

현행 민법 시행 전의 관습상 호주 아닌 가족이 배우자와 직계비속을 남기고 사망하면 그 유산은 배우자인 남편이나 처가 아니라 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들에게 균등하게 상속된다(등기예규 제698호, 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카33619 인용). 동일호적 요건은 직계비속이 여자인 경우에만 적용되고, 남자는 피상속인과 동일호적 내에 있는지를 불문하고 상속권이 있다(등기예규 제211호, 대법원 4292민상55(예규 표기 59다55)·66다492 판결 인용). 반면 호주 아닌 남자가 직계비속 없이 사망한 경우에는 처가 단독상속하였다(2020그42 전원합의체).

이 관습의 내용은 시기에 따라 달랐다. 해방 전에는 1933. 12. 8. 고등법원연합부 판결 이래 남녀를 불문하고 직계비속이 동일가적 내 존부를 불문하고 상속하였다. 해방 후 대법원은 모의 유산에 관하여 남녀를 불문하고 동일가적 내에 있는 직계비속이 평등하게 상속하고 서출자녀는 적출자녀의 반분을 상속하며 출가녀는 상속권이 없다고 판결하였다(1946. 10. 11. 대법원 판결). 등기예규 제2호는 이 판지에 준하여, 가족인 차남의 유산도 직계비속인 장녀가 상속하되 장녀가 이미 출가하였으면 유처가 상속한다고 정리했다.

호주가 아닌 가족이 사망했을 때 자녀가 있으면, 배우자가 아니라 같은 호적에 있는 자녀들이 똑같이 나눠 받았습니다. 다만 딸은 같은 호적에 있어야 하고, 아들은 분가했어도 받았습니다. 자녀가 없으면 부인이 혼자 받았습니다.

어머니의 유산은 누가 상속하나?

가족인 모의 유산은 남녀를 불문하고 동일가적 내에 있는 직계비속이 평등의 비율로 상속하고, 서출자녀는 반분을 상속하며, 출가녀는 상속권이 없다는 것이 당시의 관습이다(등기예규 제1호, 대법원 1946. 10. 11. 선고 4279민상32·33 판결 인용).

출가녀에게 상속이 돌아가는 예외도 있다. 모가 사망 전에 부와 이혼하고 친가에 복적한 사안에서, 이미 혼인하여 타가에 입적한 출가녀라도 망모의 유일한 여식이면 그가 상속한다(등기예규 제19호, 대법원 1957. 5. 4. 선고 4290민상64 판결 인용). 또 출가녀의 배제는 직계비속으로서 본래 상속하는 단계의 제한이다. 호주 또는 가족이 사망하고 재산상속인이 없어 최근친자에게 유산이 귀속되는 경우에는, 그 근친자에 출가녀도 포함된다(89다카5123).

개가한 어머니도 자녀의 재산을 상속하나?

이번에는 반대로 어머니가 상속인이 되는 경우다. 구민법 시기(1960~1990년) 사안으로, 피상속인이 미혼으로 직계비속이 없고 부가 먼저 사망하였다면, 모가 개가하여 타가에 입적하였더라도 직계존속(혈족) 관계는 소멸하지 않으므로 그 모가 형제자매에 앞서 단독 재산상속인이 된다(등기예규 제518호, 민법 제1000조).

어머니 재산도 같은 호적의 자녀들이 나눠 받는 것이 원칙이고 시집간 딸은 빠집니다. 다만 자녀가 시집간 딸 하나뿐이면 그 딸이 받습니다. 1960년 이후에는 재혼해 호적을 옮긴 어머니도 자녀의 재산을 상속할 수 있습니다(등기예규 제518호).

아들이 먼저 죽었으면 손녀도 대습상속하나?

한다. 구관습상 가족이 사망한 경우에 그의 아들이 이미 사망하였을 때는 그의 손녀들이 조부의 유산을 대습상속한다(등기예규 제136호, 대법원 1969. 3. 18. 선고 65도1013 판결 인용). 현행 민법의 대습상속 요건·효과는 대습상속에서 다룬다.

아버지가 할아버지보다 먼저 돌아가셨으면, 손녀들이 아버지 몫을 대신 받았습니다.

여호주가 재혼하면 전 혼가의 유산은 누구에게 돌아가나?

처인 여호주가 재혼하여 그를 상속할 사람이 없는 경우, 그 전 혼가의 유산은 여호주의 재혼 후 출생한 자녀가 아니고 전 혼가에 태어난 출가 자녀에게 돌아간다는 것이 재래의 관습이다(등기예규 제197호, 대법원 1972. 2. 29. 선고 71다2307 판결 인용).

남편 사망으로 호주가 된 부인이 재혼하여 그 재산을 이어받을 사람이 없으면, 전 남편 집안의 재산은 재혼 후 낳은 자녀가 아니라 전 남편 집안에서 태어나 시집간 자녀에게 돌아갑니다.

사후양자는 상속인이 되나?

사후양자의 상속권은 제한된다. 호주가 후손 없이 사망하여 무후가가 된 후 사후양자가 되어 그 무후가를 부흥하였더라도, 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리는 없다(등기예규 제140호, 대법원 1969. 10. 14. 선고 68다1544 판결 인용). 다만 이는 상당한 기간이 지나도록 사후양자가 선정되지 않아 무후가가 된 경우의 법리다. 사후양자 선정이 호주 사망 후 상당한 기간 내에 이루어져 그 가가 절가되지 않았다면, 호주권과 유산은 입양 시에 전 호주로부터 직접 사후양자에게 상속된다(91다32350).

여호주가 호주권과 재산을 일시 상속한 경우에는 사후양자가 선정되면 그 호주권과 재산이 사후양자에게 승계된다(96다20567). 또 구법 당시 개시된 호주상속에 관하여 신법 시행 후에 사후양자를 선정할 수는 없다. 민법 부칙(법률 제471호) 제25조 제1항의 「상속에 관하여」는 사후양자를 포함하지 않으므로 사후양자 선정에 구법을 적용하지 못하고, 민법 제867조 제1항(1990. 1. 13. 개정으로 삭제)에 의하여도 선정하지 못한다(등기예규 제51호). 법원(1심)이 구법을 적용하여 그 선정을 정당화하는 위법한 결정을 한 경우에도, 등기관은 그 사후양자의 재산상속등기신청을 수리하지 않는다(같은 예규 을호회답 ③).

이성양자는 언제 상속인이 되나?

이성양자는 시기에 따라 나뉜다. 개정 민적법이 시행된 1915. 4. 1.부터 1940. 2. 10.까지는 이성양자제도가 허용되지 않았으나, 개정 조선민사령이 시행된 1940. 2. 11.부터 1959. 12. 31.까지는 사후양자가 아닌 한 인정되었다(등기예규 제925호, 대법원 1994. 5. 24. 선고 93므119 전원합의체 판결 인용). 그래서 이 기간 중 호적부에 이성양자로 기록된 사람이 상속등기를 신청하면, 등기관은 입양신고 시점과 사후양자 여부를 조사하여 수리 여부를 결정한다(같은 예규).

돌아가신 뒤 한참 지나 대가 끊긴 다음에 들인 양자는 이미 개시된 상속을 거슬러 받지 못합니다. 반대로 돌아가신 뒤 얼마 지나지 않아 제때 들인 양자는 재산을 이어받을 수 있습니다. 성이 다른 양자는 입양 시기에 따라 인정 여부가 다르므로, 호적의 입양신고 날짜부터 확인해야 합니다.

의용민법 시행 당시 유언은 어떤 방식이어야 했나?

정해진 방식이 없었다. 1959년 12월 31일까지 시행된 의용민법 시기에는 조선민사령 제11조에 의하여 상속에 관하여 관습에 의하였다(등기예규 제100호). 그 관습상 유언은 일정한 방식이 없어 자필·대필 서면이든 구술이든 그 내용이 유언자의 진의인 것이 입증되면 유효하였고, 수증자가 될 수 있는 자의 제한도 없었다.

1960년 전의 유언은 형식을 따지지 않았습니다(등기예규 제100호). 말로 한 유언도 진짜 뜻이라는 점만 증명되면 유효했습니다.

실무 체크포인트

피상속인의 사망일부터 확정하고 구관습·구민법·현행법 중 어느 시기인지 나눈다(구관습법상 상속).
피상속인이 호주인지 확인한다. 호주가 사망하면 유산은 호주상속인이 상속한다(90다카23301).
딸의 상속권은 동일가적(동일호적) 여부에 달려 있고, 아들은 분가하였어도 상속권이 있다(등기예규 제211호). 재산상속인이 없어 최근친자 귀속을 따지는 사안에서는 출가녀도 최근친자에 포함될 수 있다(89다카5123).
호주 아닌 가족의 상속에서 동일호적 내 직계비속이 있으면 배우자를 상속인으로 잡지 않는다(등기예규 제698호). 직계비속이 없으면 처의 단독상속 여부를 확인한다(2020그42).
제적부에 이성양자·사후양자 기록이 있으면 입양신고일과 사후양자 여부를 확인한다(등기예규 제925호, 등기예규 제140호).
여호주가 재혼한 사안은 전 혼가 자녀와 재혼 후 자녀를 나누어 상속인을 정한다(등기예규 제197호).