위조 등기서류와 법무사의 본인확인·배상책임

법무사가 본인확인 의무를 어겨 위조 등기로 손해가 생겼다면 배상책임을 질 수 있다(법무사법 제25조, 민법 제750조). 다만 위조를 발견하지 못했다는 결과만으로 과실이 인정되는 것은 아니다(2007다4295 판결요지 [1]·[3]).

쉽게 말하면 — 다른 사람의 신분증 사본을 들고 와서 등기를 부탁한 사람이 있다고 가정한 경우입니다. 사진도 알아보기 어렵고 원본도 없다면, 가족이라는 사람의 말만 믿고 처리해서는 안 됩니다. 반대로 정교하게 위조된 증명서에 이상한 점도 없었다면, 나중에 위조가 밝혀졌다는 이유만으로 법무사의 과실을 인정하기는 어렵습니다(2006다24407 이유 1, 2007다4295 이유 1).

위조 서류로 등기가 되면 법무사가 언제나 책임지나?

법무사의 확인의무 위반과 그로 인한 손해가 있어야 배상책임이 성립한다(민법 제750조). 법무사는 사건을 맡으면 위임인이 본인이거나 대리인인지 확인하고 그 방법과 내용을 사건부에 적어야 한다(법무사법 제25조). 위임인에게 고의나 과실로 재산상 손해를 끼친 경우의 배상책임은 같은 법 제26조 제1항이 정한다. 위임인이 아닌 매수인·금융기관·근저당권자의 청구는 민법상 불법행위나 사용자책임의 요건을 따로 판단한다(민법 제750조, 같은 법 제756조).

법무사의 확인은 등기관의 형식적 심사권과 구별된다(2007다4295 판결요지 [5]). 본인확인 과정에 의심할 정황이 있었는지, 그 정황에 필요한 확인을 했는지가 법무사의 과실 판단 기준이다(같은 판결 판결요지 [1]). 손해를 청구하는 사람은 위조된 서류와 등기 결과에 더해, 어떤 확인을 빠뜨려 손해가 생겼는지 밝혀야 한다(민법 제750조).

등기필정보가 없으면 무엇을 확인해야 하나?

등기필정보의 유무와 별개로 법무사의 확인이 필요한 등기도 있다. 법무사가 공동으로 신청하는 권리 등기나 승소한 등기의무자의 단독 권리 등기를 대리하면, 위임인이 등기의무자인지 확인하고 자필서명 정보를 제공해야 한다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제8호). 자필서명은 법무사 본인이 하는 것이며, 서명 이미지를 복사하여 제공하는 방식은 허용되지 않는다(등기예규 제1802호 3 라). 법무사 자신이 등기의무자이고 등기권리자의 위임을 받은 경우에는 별도로 자기에 대한 자필서명 정보를 제공할 필요가 없다(같은 예규 5 나).

등기필정보를 제공해야 하지만 그 정보가 없다면, 신청을 대리하는 법무사의 위임 확인을 대신 이용할 수 있다(부동산등기법 제51조 단서). 등기필정보는 등기부에 새로운 권리자가 기록되면 그 권리자를 확인하기 위해 등기관이 작성하는 정보다(부동산등기법 제2조 제4호). 등기관은 새로운 권리에 관한 등기를 마치면 원칙적으로 등기필정보를 작성해 등기권리자에게 통지한다(부동산등기법 제50조 제1항). 공동으로 권리에 관한 등기를 신청하거나 승소한 등기의무자가 단독으로 신청할 때에는 등기의무자의 등기필정보를 신청정보와 함께 제공해야 한다(같은 조 제2항).

정보가 없다면 다음 방법으로 신청할 수 있다. 이는 모두 해야 하는 절차가 아니라 법이 정한 대안이다(부동산등기법 제51조).

등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여 등기관에게 본인 확인을 받는다(부동산등기법 제51조).
신청을 대리하는 변호사나 법무사가 등기의무자 또는 그 법정대리인에게 위임받았음을 확인한다(부동산등기법 제51조).
신청서 중 등기의무자 등의 작성부분에 공증을 받는다. 위임에 의한 대리 신청이면 대리권을 증명하는 서면의 해당 부분이 대상이다(부동산등기법 제51조).

위임 확인 방법을 이용하는 신청대리인인 변호사·법무사는 등기의무자 또는 그 법정대리인에게 위임받았음을 증명하는 확인서면을 등기소에 제공해야 한다(부동산등기규칙 제111조 제2항). 이 대리인에게도 주민등록증·외국인등록증·국내거소신고증·여권·운전면허증에 의한 본인확인, 조서 작성과 기명날인, 신분증 사본 첨부 규정이 준용된다(같은 조 제1항·제3항). 옛 판례는 구 부동산등기법 제49조의 확인서면 사안이고, 현재 확인서면의 근거는 제51조와 규칙 제111조다(2006다24407 이유 1, 부동산등기법 제51조).

신분증과 지문은 어디까지 살펴야 하나?

법무사는 의심할 정황이 있으면 가능한 방법으로 본인 여부를 더 자세히 확인해야 한다(2007다4295 판결요지 [1]). 본인확인을 요구하고 증명서를 제출받아 확인하는 과정에서 특별히 의심할 만한 사정이 없다면 신분증이나 인감증명서로 확인할 수 있다(같은 판결). 그러나 공적 신분증 원본을 전혀 제시하지 않으면 그 자체로 더 자세한 확인이 필요한 상황이다(2006다24407 이유 1).

2006다24407에서는 사칭 소유자가 원본 없이 사진도 알아보기 어려운 주민등록증 사본만 제시했다. 인감도장도 가져오지 않았다. 대법원은 가족이라는 사람의 전화나 동행만 믿고 다른 확인을 하지 않은 법무사의 과실을 인정했다. 나중에 가족이 인감증명서 등을 냈다는 사정도 당시 확인 부족을 보충하지 못했다(이유 1).

반면 2007다4295는 확인서면의 지문과 주민등록증의 지문을 대조할 통상적 의무를 부정했다. 대법원은 중개인 없이 직접 의뢰하고 등기필증 없이 계약서 작성까지 맡겼다는 정황만으로는 특별히 의심할 사정이 부족하다고 보았다. 대법원은 정교한 위조와 확인 과정의 사정을 살펴, 과실을 인정한 원심 중 법무사 패소 부분을 파기환송했다. 다만 지문을 찍으라는 요구에 이유 없이 당황하거나 일부러 흐리게 찍는 행동은 추가 확인이 필요한 정황이 될 수 있다고 설명했다(판결요지 [2]·[3]).

사무원이 확인하거나 말소를 처리하면 책임은 누구에게 있나?

확인서면에서 본인인지 판단하는 일은 법무사가 직접 해야 한다(2007다4295 판결요지 [4]). 사무원이 기재사항을 적는 등 사실행위를 보조할 수는 있다. 그러나 법무사의 사전 지휘나 사후 감독이 있다는 이유로 본인확인 판단까지 맡길 수는 없다(같은 판결).

사무원이 사무집행에 관하여 고의나 과실의 위법행위로 제3자에게 손해를 끼치면 법무사에게 사용자책임이 성립할 수 있다(민법 제750조, 민법 제756조 제1항). 다만 사무원의 선임·감독에 상당한 주의를 했거나, 그 주의를 해도 손해를 피할 수 없던 경우의 면책 규정이 있다(민법 제756조 제1항). 사무원이 처리했다는 이유만으로 법무사의 책임이 사라지는 것은 아니다.

97다35771에서는 위임장과 근저당권설정계약서의 도장 모양이 눈으로 보아도 달랐다. 설정 직후 말소를 부탁했고 종전 업무를 처리하던 법무사도 달랐다. 대법원은 사무원이 전화 등으로 정당한 위임인지 더 확인해야 했다고 보았다. 그 과실로 근저당권자가 배당받지 못한 사안에서 법무사의 사용자책임을 인정했다(이유 1·2).

허위 말소와 담보대출의 손해는 어떻게 계산하나?

피해자는 위조 등기로 어떤 권리를 잃고 얼마의 손해를 입었는지 구체적으로 밝혀야 한다(민법 제750조). 근저당권이 원인 없이 말소됐다는 이유만으로 곧바로 실체상 권리가 소멸하는 것은 아니다. 97다35771은 회복등기가 이루어지지 않은 채 경매에서 매수인이 대금을 완납하고 근저당권자가 배당받지 못한 경우의 권리 소멸과 손해를 판단했다(이유 2). 현재 경매에서 저당권의 매각 소멸은 민사집행법 제91조 제2항이 정한다.

그 사안의 손해액은 부동산 가액 범위 안에서 채권최고액을 한도로 한 피담보채권액이다(97다35771 판결요지 [3]). 실제 배당받은 사람에게 부당이득 반환을 청구할 수 있다는 사정도 법무사 사무원의 과실로 인한 손해 발생을 부정하지는 않는다(같은 판결 이유 2). 97다35771은 특별한 사정이 없는 한 손해액에 피담보 대출금과 그 약정이자가 포함된다고 보았다. 원고가 수령한 일부 변제금은 약정이자에 먼저 충당하여 남은 채권액을 계산했다(97다35771 이유 3). 다른 사건의 손해액은 실제 대출채권·약정이자·받은 변제금을 그 사건의 자료로 따로 계산한다. 위조 등기를 믿고 나중에 담보대출을 한 금융기관도 법무사의 확인의무 위반과 대출손해 사이에 상당인과관계가 인정되면 배상을 청구할 수 있다. 2006다24407은 원인무효의 소유권이전등기를 믿은 제3자의 담보대출 손해를 통상 쉽게 예견할 수 있다고 보았다. 그 예견가능성을 판단할 때에는 법무사가 실제로 인식한 사정과 법무사 자신이나 일반인이 인식할 수 있었던 객관적 사정을 함께 고려했다. 해당 사안에서는 대출손해와의 상당인과관계를 인정했다(이유 2).

피해자에게 손해의 발생·확대에 기여한 과실이 있으면 배상액에 반영된다. 이를 과실상계라고 한다(민법 제763조가 같은 법 제396조를 준용). 2006다24407에서는 지급을 정지했던 대출금을 소유자에게 확인하지 않고 다시 내준 금융기관의 잘못도 고려했다. 특정 사건의 과실비율이 다른 사건에 그대로 적용되는 것은 아니다(2006다24407 이유 3).

배상을 청구하려면 어떤 자료부터 준비하나?

피해자는 확인 과정의 흠과 실제 손해를 보여 주는 자료를 나누어 준비한다. 다음은 해당 쟁점을 확인하는 자료의 예다(법무사법 제25조, 97다35771 이유 1~3).

본인확인 자료: 위임장·신분증·인감증명서·확인서면과 사건부의 확인 기록을 대조한다. 추가 확인이 필요했던 정황과 실제 확인 방법을 구별한다.
등기 자료: 위조 신청 전후의 등기사항증명서, 신청서와 첨부서류로 말소·이전의 원인과 처리 과정을 확인한다.
손해 자료: 대출계약, 지급 내역, 경매의 배당표, 회복등기 여부와 실제 변제금을 모아 권리 상실과 손해액을 연결한다.

원인무효등기의 말소·회복과 법무사에 대한 배상은 구별하여 검토한다. 불법행위 배상청구는 피해자나 법정대리인이 손해와 가해자를 안 날부터 3년의 시효가 문제 된다(민법 제766조 제1항). 불법행위를 한 날부터 10년이 지난 경우에도 시효가 완성한다(같은 조 제2항). 다만 가해행위와 현실적인 손해 발생 사이에 간격이 있으면, 장기시효의 기산점은 손해가 현실화된 때로 판단한다(88다카25168 판결요지 가).

위임인이 법무사에게 맡긴 일을 제대로 처리하지 않았다는 이유로 청구하는 계약상 배상은 불법행위 청구와 구별한다(민법 제681조, 같은 법 제390조). 일반 민사채권의 시효는 원칙적으로 10년이고, 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(같은 법 제162조 제1항, 같은 법 제166조 제1항). 법무사는 상법 제5조 제1항의 의제상인으로 보지 않는다(2007마996). 따라서 법무사에게 맡겼다는 사실만으로 계약상 배상채권에 5년의 상사시효가 적용된다고 단정할 수 없다. 상행위로 생긴 채권에 해당하는지는 따로 살피고, 그 경우에는 원칙적 5년의 상사시효와 더 짧은 특별시효의 우선 규정을 검토해야 한다(상법 제64조). 청구의 근거와 손해 발생·권리행사 가능 시점을 함께 정리해야 한다.

실무 체크포인트

신청 당시 확인에 사용한 증명서와 사건부 기록을 확보한다(법무사법 제25조).
위조 결과와 별개로 원본 부재·도장 불일치 등 당시의 의심정황을 정리한다(2006다24407, 97다35771).
사무원의 기재 보조와 법무사의 본인확인 판단을 구별한다(2007다4295 판결요지 [4]).
허위 말소 뒤 회복등기·경매·배당의 진행과 실제 채권액을 함께 확인한다(97다35771 이유 2·3).
불법행위 청구의 시효는 손해·가해자를 안 날과 장기시효 기산점을 따로 대조한다. 행위와 손해 발생 사이에 간격이 있으면 손해가 현실화된 때도 확인한다(민법 제766조, 88다카25168).