예비적 공동소송의 요건과 상소심의 심판대상

부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 소송은 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송이 아니다(2006다47677 판결요지 [1]). 한 사람에 대한 상소의 효과는 소송 형태에 따라 나뉘고, 예비적 공동소송은 2009다43355 판결요지 [3]이, 통상공동소송은 2011다76747 판결요지 [4]가 정한다.

쉽게 말하면 — 토지를 소유한 원고들이 한국수자원공사를 주위적 피고로, 대한민국을 예비적 피고로 하여 토지 상공의 점유로 인한 부당이득반환을 구했고, 제1심은 공사에 대한 청구는 기각하고 국가에 대한 청구는 인용했습니다. 공사와 국가는 항소하지 않았고 원고들만 공사에 대하여 항소했습니다.

2011다76747은 원고들이 제1심판결 중 공사에 대한 부분에 한하여 항소를 제기한 이상 공사에 대한 청구만 항소심의 심판대상이 되고, 국가에 대한 제1심판결은 항소기간 만료일이 지남으로써 분리 확정되었다고 보았습니다.

부진정연대채무자들을 공동피고로 한 이행의 소는 예비적·선택적 공동소송인가?

부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 소송은 예비적·선택적 공동소송이 아니라 통상공동소송 등의 관계에 있다. 당사자가 예비적 공동소송의 형태로 청구하고 있더라도 공동소송인들에 대한 청구가 상호 간에 법률상 양립할 수 없는 관계에 있지 않으면 민사소송법 제70조 제1항의 예비적 공동소송이 아니고, 그 청구의 본래 성질에 따라 통상 공동소송 등의 관계에 있다(2020다201422 이유 1.가). 「법률상 양립할 수 없다」의 의미는 예비적·선택적 공동소송에서 다룬다(2007마515 판결요지 [1]).

부진정연대채무 관계의 성립 요건과 이행의 소에 관한 판시는 다음과 같다.

부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없다. 그리고 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송을 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없다. (2006다47677 판결요지 [1])

같은 취지의 판시는 2020다201422 이유 1.가에도 있다.

임대차보증금반환청구와 중개보조원 등에 대한 손해배상청구를 함께 제기한 사안이 이 판단의 적용례다. 원고들은 중개보조원 등에게는 불법행위에 기한 손해배상과 공제금을, 임대인 또는 임대인의 지위를 승계한 사람들에게는 임대차계약 종료에 따른 임대차보증금반환을 청구했다(2020다201422 이유 1.나). 대법원은 두 청구가 「성립요건과 법률효과를 전혀 달리 하는 별개의 청구」로서 「어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정된다고 하여 다른 한 쪽의 법률효과가 부정되는 관계에 있지 않다」고 보았다. 오히려 두 청구가 부진정연대채무의 관계에 있다고 봄이 타당하다고 판단하여, 이 소송이 예비적·선택적 공동소송이 아닌 통상의 공동소송에 해당한다고 했다(같은 판결 이유 1.다).

예비적으로 적은 청구가 서로 양립할 수 있으면 어떤 공동소송으로 심리하는가?

주위적 피고에 대한 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기한 경우에, 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 법원은 양 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있다(2006다47677 판결요지 [2]). 이 판시는 다음 두 부분으로 이루어져 있고, 앞 부분의 소 제기가 가능해야 뒤 부분이 적용된다.

민사소송법 제70조 제1항 본문이 규정하는 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를 반드시 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구’라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하고, 이 경우 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 양 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있다. (2006다47677 판결요지 [2])

여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있는 요건은 민사소송법 제65조가 정한다. 통상의 공동소송으로 심리하는 청구에는 같은 법 제66조가 적용되어, 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위나 이에 대한 상대방의 소송행위, 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다. 이 요건과 효과는 통상공동소송에서 다룬다.

서로 양립할 수 없는 청구들 가운데 한 사람이 상소하면 다른 공동소송인에 대한 청구는 어떻게 되는가?

주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다(2009다43355 판결요지 [3]). 상소심의 심판대상은 합일확정 필요성을 고려하여 판단한다. 같은 취지의 판시는 2020다201422 이유 1.가에도 있다.

주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 상대방 당사자 간 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 판단하여야 한다. (2009다43355 판결요지 [3])

판결 의무와 준용 규정

같은 조 제1항의 소송, 곧 예비적·선택적 공동소송에서는 민사소송법 제70조 제2항에 따라 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다. 같은 조 제1항은 제67조 내지 제69조를 준용하되 「청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다」고 정한다. 준용되는 같은 법 제67조 제1항은 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다고 정하고, 같은 법 제69조는 한 사람이 상소를 제기한 경우 다른 공동소송인이 그 상소심에서 하는 소송행위에 제56조 제1항을 준용한다고 정한다. 이 효과는 필수적 공동소송에서도 다룬다.

공탁의 효력 유무에 따른 주위적·예비적 청구

공탁의 효력 유무가 문제 된 사안에서 이 판시가 적용됐다. 공탁이 무효임을 전제로 한 피고 甲에 대한 주위적 청구와 공탁이 유효임을 전제로 한 피고 乙 및 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구는 「공탁의 효력 유무에 따라 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계」에 있거나 「한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는」 관계이다(2009다43355 판결요지 [4]). 대법원은 피고 乙만이 제1심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하였더라도 피고 甲에 대한 주위적 청구 부분과 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구 부분도 함께 확정이 차단되고 원심에 이심되어 심판대상이 되었다고 보았다. 원심이 심판대상을 예비적 청구 중 제1심이 인용한 부분에 한정된다고 전제하여 그 부분만 판단한 것은 이심의 효력과 심판대상에 관한 법리를 오해한 것이라고 했다.

예비적 공동소송에서 누락된 공동소송인이나 주위적 피고로서 전부 승소한 사람은 상소할 수 있는가?

예비적·선택적 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 한 경우 그 판결에서 누락된 공동소송인은 상소를 제기할 이익이 있다(2005다49430 판시사항 [2]). 이 판결은 일부판결이 아니라 「흠이 있는 전부판결」이므로 상소로써 다투어야 하고, 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다(같은 판결 이유 2). 그 근거는 민사소송법 제70조 제2항이 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 정한다는 점이다. 항소는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있고, 다만 종국판결 뒤에 양 쪽 당사자가 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에는 그러하지 아니하다(같은 법 제390조 제1항).

주위적 피고로서 전부 승소한 사람에게는 사정이 다르다. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소·변경을 구하기 위한 것이다(상소의 이익). 2009다43355의 사안에서 제1심은 주위적 피고인 피고 甲에 대한 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하면서 피고 乙 및 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구를 전부 인용했다. 피고 甲은 乙 등에 대한 예비적 청구 부분에 대하여 그 일부취소를 구하며 항소했는데, 대법원은 甲이 자신에 대한 주위적 청구와 관련해서는 제1심에서 전부 승소의 판결을 받은 이상 그 판결이유에 불만이 있더라도 항소의 이익은 없다고 보았다. 乙 등에 대한 예비적 청구는 자신이 당사자가 아니므로 제1심법원이 그 청구의 전부를 인용한 데 불만이 있더라도 항소를 제기할 이익이 없다고 보았다(2009다43355 판결요지 [5]).

부진정연대채무자들에 대한 통상공동소송에서 한 사람에 대해서만 상소하면 상소심은 누구를 심판하는가?

부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 상소로 인한 확정차단의 효력은 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고 다른 공동소송인에 대한 관계에는 미치지 않는다(2011다76747 판결요지 [4]). 이 소송에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 준용되지 않으므로, 상소심은 불복한 부분만 심판한다.

항소심의 심판 범위와 상고심

항소심은 제1심 판결을 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있고, 다만 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제415조). 상고와 상고심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1장의 규정을 준용한다(같은 법 제425조).

항소기간과 분리 확정

공동소송인마다 항소 여부를 따로 판단하는 근거는 민사소송법 제66조와 확정차단의 효력을 당사자별로 따로 판단해야 한다는 판시다(2011다76747 판결요지 [5]). 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하되 판결서 송달 전에도 할 수 있고, 이 기간은 불변기간이며(민사소송법 제396조 제1항 본문·단서, 제2항), 항소장을 제1심 법원에 제출함으로써 한다(같은 법 제397조 제1항). 한 공동소송인에 대해서만 항소가 제기되면 확정차단의 효력은 항소인과 그 상대방에 대해서만 생기고 다른 공동소송인에 대한 관계에는 미치지 않으므로(2011다76747 판결요지 [4]), 항소인과 그 상대방이 아닌 공동소송인에 대한 청구 부분, 곧 어느 쪽도 항소를 제기하지 않은 제1심판결 부분은 항소기간 만료일이 지남으로써 분리 확정된다(2011다76747 판결요지 [5]). 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있고(같은 법 제393조 제1항), 통상의 공동소송에서 항소취하의 효력도 당사자별로 따로 판단한다(2020다201422 이유 1.다). 일부 불복의 일반 효과는 통상공동소송과 2019다14943에서 다룬다.

상소심 심판대상이 공사에 대한 청구뿐이라고 본 사안

2011다76747의 사안에서 원고들은 한국수자원공사를 상대로 부당이득반환 소를 제기했고, 국가를 예비적 피고로 추가하는 신청이 허가됐다(2011다76747 이유 2.다). 제1심은 공사에 대한 청구는 점유를 인정할 수 없다고 하여 기각하고 국가에 대한 청구는 인용했는데, 원고들만 공사에 대하여 항소했다. 대법원은 원고들의 주장 자체에 의하더라도 두 피고의 채무의 존부는 각각 별도로 판단되고 그 연계관계는 기껏해야 부진정연대채무 관계에 있는 직접점유자와 간접점유자의 공동 책임에 지나지 않는다고 보았다. 그래서 어느 공동소송인에 대한 청구와 다른 공동소송인에 대한 청구가 법률상 서로 양립할 수 없는 경우에 해당하지 않는다고 판단했다(같은 판결 이유 2.라). 원고들이 제1심판결 중 공사에 대한 부분에 한하여 항소를 제기한 이상 공사에 대한 청구만이 항소심의 심판대상이 된다는 것이 결론이다(같은 판결 이유 2.마).

분리 확정된 청구까지 이심된 것으로 본 원심판결을 상고법원은 어떻게 처리하는가?

분리·확정된 청구까지 항소심의 심판대상으로 보고 판단한 원심판결 부분은 법리를 오해한 잘못이 있어 파기되어야 한다(2011다76747 판결요지 [5], 2020다201422 이유 1.라). 이 경우 확정된 사실에 대하여 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기하면서 사건이 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 때에는 상고법원이 그 청구에 관한 소송이 항소기간 만료나 항소취하로 종료되었음을 선언하는 종국판결을 한다(민사소송법 제437조 제1호, 2011다76747 이유 3, 2020다201422 이유 5).

파기자판과 파기환송의 조문

상고법원은 확정된 사실에 대하여 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기하는 경우에 사건이 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 때에는 사건에 대하여 종국판결을 하여야 한다(민사소송법 제437조 제1호). 상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다(같은 법 제436조 제1항).

항소취하로 분리·확정된 청구를 심판한 사안

2020다201422의 원심은 원고들의 피고 1에 대한 청구와 원고 2의 피고 6에 대한 청구를 주관적·예비적 공동소송으로 보아, 원고들이 2018. 6. 21. 피고 1에 대한 항소를, 원고 2가 2019. 3. 28. 피고 6에 대한 항소를 취하했는데도 이 청구들이 여전히 원심의 심판대상이 된다고 판단했다(2020다201422 이유 1.나). 대법원은 이 소송이 통상의 공동소송이므로 항소취하로 이에 대한 제1심판결이 그대로 분리·확정되었다고 보았다. 그런데도 분리·확정된 청구까지 항소심의 심판대상으로 본 원심판결에는 예비적·선택적 공동소송 및 항소취하로 인한 항소심의 심판 범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 했다(같은 판결 이유 1.라). 그리고 민사소송법 제437조 제1호에 의하여 자판하면서 이 부분 소송이 위 항소취하로 종료되었음을 선언했다(같은 판결 이유 5).

분리 확정된 국가에 대한 청구의 소송종료선언

2011다76747에서는 분리 확정된 국가에 대한 청구까지 항소심에 이심된 것으로 본 원심판결 부분이 파기되고, 국가에 대한 소송은 제1심판결에 대한 항소기간 만료일인 2010. 11. 23.이 지남으로써 종료되었다는 선언이 있었다(같은 판결 이유 3).

실무 체크포인트

소장에 적은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와, 또는 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 관계인지 확인한다(민사소송법 제70조 제1항, 2020다201422 이유 1.가). 양립 불가의 의미는 예비적·선택적 공동소송에서 확인한다.
피고들이 부진정연대채무의 관계에 있는 이행의 소이면 예비적·선택적 공동소송이 아닌지 확인한다(2006다47677 판결요지 [1]).
양립 불가인 예비적 공동소송이면 한 사람의 상소로 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 이심되는지 확인한다(2009다43355 판결요지 [3]).
통상공동소송이면 항소인과 그 상대방이 아닌 공동소송인에 대한 청구 부분, 곧 어느 쪽도 항소를 제기하지 않은 제1심판결 부분이 항소기간 만료일에 분리 확정되는지 확인한다(민사소송법 제396조 제1항·제2항, 2011다76747 판결요지 [4]·[5]).
예비적·선택적 공동소송에서 판결이 일부 공동소송인에 관한 청구를 빠뜨렸는지 확인하고, 빠뜨렸으면 누락된 공동소송인의 상소 제기를 준비한다(민사소송법 제70조 제2항, 2005다49430 판시사항 [2], 이유 2).
주위적 피고로서 제1심에서 전부 승소한 사람은 자신에 대한 주위적 청구와 관련해서는 판결이유에 불만이 있어도 항소의 이익이 없는지, 자신이 당사자가 아닌 예비적 청구를 제1심법원이 전부 인용한 데 불만이 있어도 항소의 이익이 없는지 확인한다(2009다43355 판결요지 [5]).
항소를 취하하기 전에 공동소송이 통상공동소송인지 확인한다. 통상공동소송이면 항소취하의 효력을 당사자별로 따로 판단한다(2020다201422 이유 1.다).