상소의 이익

판결 주문에 자기에게 불이익한 부분이 있어야 상소할 수 있고, 주문에서 전부 이긴 당사자의 상소는 이익이 없어 부적법하다(82다498, 2007다20235). 다만 상계 항변으로 이긴 피고에게는 상소의 이익이, 일부청구임을 명시하지 않고 전부 이긴 원고에게는 청구를 확장하기 위한 항소의 이익이 예외로 인정된다(2016다46338, 96다12276).

상소할 이익이 있는지는 무엇을 기준으로 보나

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 낼 수 있고, 불이익한지는 판결 주문을 표준으로 상소를 제기할 때를 기준으로 판단한다(82다498, 2014다13044). 주문이란 판결문에서 청구를 받아들이는지·기각하는지 같은 결론을 적은 부분이다. 상소는 확정되지 않은 재판에 대해 상급법원에 하는 불복으로 항소·상고·항고가 있고, 이 글은 판결에 대한 항소·상고를 본다(상소).

전부 이겼는데 판결 이유가 불만이면 상소할 수 있나

아래 두 예외를 빼면 할 수 없다. 전부 승소한 판결에 대한 상소는 그 이익이 없어 부적법하다(2007다20235). 그 사건은 제1심이 소를 각하하고 원심이 원고의 항소를 기각해 피고가 전부 이긴 경우였고, 원심판결 이유가 제1심보다 피고에게 불리해도 달리 보지 않았다(같은 판결). 원심이 청구를 기각한 판결에 대해서도 피고는 상고할 이익이 없다(82다498).

소송비용이나 가집행에 관한 재판만 불만이면 그 부분만 따로 항소하지 못한다(민사소송법 제391조).

이긴 당사자가 예외로 상소할 수 있는 경우는

판례는 전부 이긴 판결이라도 아래 두 경우에는 상소의 이익을 인정한다. 두 경우 모두 기판력이 미치는 범위가 이유가 되었다(2016다46338, 96다12276). 기판력이란 확정판결의 판단을 뒤의 소송에서 다시 다툴 수 없게 하는 효력이다(기판력).

상계 항변으로 이긴 피고

상계 항변이란 피고가 원고에게 받을 채권으로 원고 채권을 같은 액수만큼 없애자고 주장하는 것이다(상계). 원고 채권 자체를 부정해 청구를 기각한 판결과, 원고 채권은 인정하되 상계 항변을 받아들여 청구를 기각한 판결은 기판력의 범위가 다르다. 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다(2016다46338). 상계를 주장한 청구가 성립하는지에 대한 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가지기 때문이다(민사소송법 제216조 제2항).

일부청구로 전부 이긴 원고

일부청구란 나눌 수 있는 채권(가분채권) 가운데 일부만 소로 청구하는 것이다. 나머지를 유보하고 일부만 청구한다는 취지를 명시하지 않은 경우에는 확정판결의 기판력이 나머지에도 미쳐 따로 소송을 낼 수 없다. 그래서 이 원고에게는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익이 인정된다(96다12276).

반대로 일부청구임을 명시했다면 기판력이 잔부청구에 미치지 않는다. 전체 채권액까지 특정할 필요는 없고 잔부와 구별해 전체 채권의 일부로서 우선 청구함을 밝히면 되며, 명시했는지는 소장·준비서면 등의 기재와 소송의 경과로 판단한다(2013다96165).

한편 약정액 자체를 청구한 사건처럼 가분채권의 묵시적인 일부청구로 볼 수 없으면 청구를 확장하기 위한 항소의 이익이 인정되지 않는다(2004다37904,37911). 나머지 청구는 일부청구 후 잔부청구에서 설명한다.

상대방이 항소하면 피항소인은 무엇을 할 수 있나

피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다(민사소송법 제403조). 부대항소란 상대방이 낸 항소 절차 안에서 피항소인이 제1심 판결의 변경을 구하는 것이다(부대항소). 피고들만 항소한 사건에서 원고가 항소심에서 청구취지를 확장하면 부대항소를 한 것으로 의제된다(2008다18376).

부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하되면 효력을 잃는다. 다만 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다(민사소송법 제404조).

일부만 이겼으면 어느 부분을 상소할 수 있나

주문에서 자기에게 불이익한 부분이 상소할 수 있는 부분이다(82다498). 예를 들어 1,000만 원을 청구해 600만 원만 인정받은 원고라면 400만 원을 기각한 부분이다.

주위적 청구란 먼저 판단받으려는 청구이고, 예비적 청구란 그것이 받아들여지지 않을 때를 대비해 함께 낸 청구다(청구의 객관적 병합). 주위적 청구가 기각되고 예비적 청구만 인용된 원고가 주위적 청구를 계속 다투려면, 피고가 항소하더라도 스스로 항소하거나 부대항소를 해야 한다(항소심의 심판범위).

피고만 항소하면 이심은 사건 전체에 미치지만 항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 범위로 한정된다. 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다. 항소심이 그 부분을 판단해 배척했더라도 원고의 상고는 불복의 이익이 없어 부적법하다(입양무효확인·파양 사건, 2002므852).

상소의 이익이 없으면 어떻게 되나

상소는 부적법해진다. 항소의 이익은 상소요건으로서 법원의 직권조사사항이라, 당사자가 다투지 않아도 법원이 스스로 살핀다(2014다13044). 부적법한 항소로서 흠을 보정할 수 없으면 법원은 변론 없이 판결로 항소를 각하할 수 있다(민사소송법 제413조).

당사자 사이에 항소취하 합의가 있는데도 항소취하서가 제출되지 않으면 상대방은 이를 항변으로 주장할 수 있다. 이 경우 항소심법원은 항소의 이익이 없다고 보아 항소를 각하함이 원칙이다(2017다21411). 다만 항소심에서 청구의 교환적 변경(기존 청구 대신 새 청구로 바꾸는 것)이 적법하게 이루어지면, 항소심은 항소각하 판결을 할 수 없고 사실상 제1심으로서 새로운 청구의 당부를 판단하여야 한다(같은 판결).

실무 체크포인트

1. 판결 주문에서 자기에게 불이익한 부분이 있는지 먼저 확인한다. 이유만 불만이면 상소의 이익이 없다(2007다20235).
2. 전부 이겼다면 상계 항변이 받아들여져 이긴 것인지(2016다46338), 일부청구임을 명시하지 않은 청구로 이긴 것인지(96다12276) 확인한다. 명시했는지는 소장·준비서면과 소송 경과로 본다(2013다96165).
3. 상대방이 항소했다면 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다(민사소송법 제403조). 상대 항소가 취하·각하돼도 유지되게 하려면 항소기간 이내에 낸다(같은 법 제404조).
4. 주위적 청구에서 지고 예비적 청구에서 이긴 원고가 주위적 청구를 계속 다투려면, 피고가 항소하더라도 스스로 항소하거나 부대항소를 해야 한다(2002므852).
5. 상소하기로 정했으면 상소기간과 항소장 제출 방법을 확인한다(상소기간, 항소장 제출과 항소이유서).

관련

• 개념·해설
  상소상소요건불이익변경금지부대항소기판력항소심의 심판범위일부청구 후 잔부청구
• 판례
  82다4982007다202352008다183762014다130442016다4633896다122762013다961652004다37904,379112002므8522017다21411
• 법령
  민사소송법 제216조민사소송법 제391조민사소송법 제403조민사소송법 제404조민사소송법 제413조