상업등기를 하지 않거나 등기가 사실과 다르면 누구에게 대항하고 누가 책임지나

등기할 사항을 등기하지 않으면 원칙적으로 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제37조 제1항). 회사가 고의·과실로 부실등기를 하면 그 차이를 모르는 제3자에게 실제 사실을 주장하지 못한다(같은 법 제39조). 직접 신청하지 않았어도 책임 있는 관여나 알고도 방치한 특별한 사정이 있으면 책임을 진다(2010다70018 판결요지 [3]).

쉽게 말하면 — 대표이사가 사임했는데도 회사가 퇴임등기를 하지 않은 경우입니다. 회사는 사임 사실을 모른 채 그 사람과 거래한 상대방에게 사임 사실을 주장할 수 없습니다. 상대방이 이미 사임한 것을 알고 거래했다면 사임 사실을 주장할 수 있습니다(상법 제37조 제1항). 퇴임등기를 마쳤다면, 상대방은 단순히 몰랐다는 것에 더해 알지 못한 정당한 사유가 있어야 같은 보호를 받습니다(같은 법 제37조 제2항).

어떤 등기에 이 원칙이 적용되나

상법상 등기할 사항의 당사자는 그 사실을 제3자에게 주장할 때 등기 여부에 따른 제한을 받는다(상법 제37조). 대항이란 어떤 사실의 법적 효과를 상대방에게 주장하는 것이다. 다만 회사는 설립뿐 아니라 합병·분할에서도 등기를 해야 해당 효력이 생기므로 등기의 역할을 먼저 구별해야 한다.

등기를 해야 효력이 생기는 경우

효력발생에 등기가 필요한 경우에는 다음과 같은 예가 있다.

회사는 본점 소재지에서 설립등기를 해야 성립한다(상법 제172조).
합병은 존속회사 또는 신설회사가 본점 소재지에서 합병등기를 해야 효력이 생긴다(상법 제234조). 주식회사의 합병에도 같은 기준이 적용된다(같은 법 제530조 제2항).
주식회사의 분할·분할합병도 신설회사 또는 승계회사가 본점 소재지에서 해당 등기를 해야 효력이 생긴다(상법 제530조의11 제1항에 따른 같은 법 제234조 준용).

신청과 회사 형태별 절차는 합병등기·회사분할에서 설명한다.

제3자에게 주장하기 위한 등기와 등기 대상

주식회사의 해산등기와 청산인등기는 제3자에게 대항하기 위한 요건이다. 구 상법시행법상 해산간주 사안에서도 미등기만으로 해산이나 당연청산인의 자격이 부정되지는 않았다(80다2511 판결요지 다, 이유 2). 등기된 사항이 바뀌거나 소멸했다면 당사자는 지체 없이 변경 또는 소멸의 등기를 해야 한다(상법 제40조).

영업주는 지배인의 선임·대리권 소멸과 공동대리의 정함·변경을 등기해야 한다(상법 제13조). 그러나 지배인의 대리권을 내부적으로 제한한 것은 선의의 제3자에게 주장할 수 없다(같은 법 제11조 제3항). 내부 제한을 등기했다고 하여 등기 후 대항에 관한 일반 규칙으로 그 제한을 주장할 수 있는 것은 아니다(같은 법 제11조 제3항, 같은 법 제13조).

변경등기의 구체적인 기한과 등기를 늦춘 사람의 과태료는 상업등기 해태 과태료에서 설명한다.

등기하지 않은 사실을 누구에게 주장하지 못하나

등기할 사항을 등기하지 않은 자는 원칙적으로 그 사실을 모르는 선의의 제3자에게 그 사항을 주장할 수 없다(상법 제37조 제1항). 선의는 해당 사실을 모른다는 뜻이며, 이미 아는 악의의 상대방에게는 이 보호가 적용되지 않는다. 다만 상호양도는 상대방의 선의·악의를 가리지 않고 등기를 해야 대항할 수 있다(같은 법 제25조 제2항).

상호양도의 특별한 대항요건

영업주는 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경우에만 상호를 양도할 수 있다(상법 제25조 제1항). 상호를 양도했더라도 등기하지 않았다면, 양도 사실을 아는 제3자에게도 그 양도를 주장할 수 없다(같은 법 제25조 제2항). 상호등기의 신청 자료는 상호의 상속 또는 양도 등기에서 설명한다.

상호를 계속 쓰는 영업양수인의 면책

영업양수인이 양도인의 상호를 계속 쓰면, 양도인의 영업으로 생긴 제3자의 채권에 대해 양수인도 변제책임을 지는 것이 원칙이다(상법 제42조 제1항). 이는 사실과 다른 등기의 책임과는 별도로 정한 채무 책임이다. 면책등기 또는 개별통지에 의한 면책은 다음과 같다(같은 법 제42조 제2항).

양수인이 영업양도를 받은 뒤 지체 없이 양도인의 채무에 책임이 없다는 뜻을 등기한다(상법 제42조 제2항 전단).
양도인과 양수인이 지체 없이 제3자에게 그 뜻을 통지한다. 이 경우에는 통지를 받은 제3자에 대하여 면책된다(상법 제42조 제2항 후단).

영업양도 당시 또는 그 무렵 채권자가 채무인수가 없음을 알았다면 양수인의 책임이 발생하지 않는다(2021다305659 판결요지 [2]). 그 악의는 면책을 주장하는 양수인이 증명해야 한다(2021다305659 판결요지 [2]). 채권자가 나중에 알게 된 것만으로 이미 발생한 책임이 소멸하지는 않는다(2021다305659 판결요지 [2]). 구체적인 책임 범위는 상호속용 영업양수인의 책임에서 설명한다.

등기 후에도 몰랐다는 상대방을 보호하나

등기를 마친 자는 상대방이 그 사실을 몰랐더라도 주장할 수 있지만, 상대방에게 알지 못한 정당한 사유가 있으면 주장하지 못한다(상법 제37조 제2항). 등기 전에는 사실을 몰랐는지가, 등기 후에는 알지 못한 데 정당한 사유까지 있는지가 문제 된다.

대표이사의 퇴임등기를 마친 뒤에는 대리권이 소멸한 후의 표현대리에 관한 민법 제129조를 적용하거나 유추적용하지 않는다(2007다53839 이유 1.나.(4)). 표현대리는 실제 권한이 없는데도 일정한 요건 아래 권한이 있는 것처럼 상대방을 보호하는 제도다. 대법원은 퇴임등기 후에도 그 규정을 적용하면 상업등기로 사실을 알리는 제도의 의미가 사라진다고 보았다(2007다53839 이유 1.나.(4)).

다만 퇴임 후에도 회사가 대표이사 명칭 사용을 허용했다면, 표현대표이사에 관한 회사 책임은 별도로 판단한다. 이 경우에도 회사가 명칭 사용을 승인하거나 묵인했다는 사정이 필요하다(2007다53839 이유 1.나.(3)).

사실과 다른 등기를 믿으면 회사가 언제 책임지나

회사가 고의·과실로 사실과 다른 등기를 했다면 그 차이를 모르는 선의의 제3자에게 실제 사실을 주장할 수 없다(상법 제39조). 부실등기란 이처럼 등기 내용이 실제 사실과 다른 경우를 말한다. 등기를 믿었다는 이유만으로 회사가 언제나 책임지는 것은 아니며, 등기신청권자인 회사의 귀책사유가 필요하다(2010다70018 판결요지 [3]).

회사가 직접 신청하지 않은 등기

회사가 스스로 등기를 신청하지 않았어도 책임이 인정될 수 있다. 책임 있는 사유로 등기에 관여했거나, 부실등기를 알고도 시정하지 않고 방치한 경우 등이 이에 해당한다. 회사가 고의·과실로 등기한 것과 동일하게 볼 특별한 사정이 있어야 한다(2010다70018 판결요지 [3]).

결의가 존재하지 않는 경우와 단순한 하자

대표이사가 아닌 사람이 허위 의사록 등으로 결의의 외관을 만들어 선임등기를 했을 때에는 실제 결의가 있었는지를 구별해야 한다. 소집절차·결의방법에 중대한 하자가 있어 결의 자체가 부존재하는 경우는, 결의가 존재하나 무효·취소사유가 있는 경우와 다르다(2009다85052 이유 1.나.(1)). 부존재하는 결의에 따른 선임등기는 회사 내부의 의사결정이 없어 회사가 그 등기에 관여할 수 없었던 경우다(2009다85052 이유 1.나.(1)).

그 경우에도 적법한 대표이사가 협조·묵인했거나 부실등기를 알고도 방치하는 등 특별한 사정이 있다면 회사 책임을 물을 수 있다(2009다85052 이유 1.나.(1)). 따라서 결의가 부존재한다는 이유만으로 회사의 책임이 항상 부정되는 것은 아니다. 결의에 무효·취소사유가 있어도 회사의 고의·과실과 상대방의 선의를 각각 확인해야 한다(상법 제39조, 2009다85052 이유 1.나.(1)·(2)).

허위 결의의 외관을 만든 사람이 상당한 지분을 가진 주주라는 사실만으로도 회사의 고의·과실을 인정할 수 없다(2010다70018 판결요지 [4]).

등기를 지우는 절차는 상업등기의 말소, 위법행위로 입은 손해의 배상 요건은 불법행위에서 설명한다.

누구의 고의·과실을 기준으로 판단하나

합명회사와 주식회사의 고의·과실은 회사를 대표할 권한이 있는 사람을 기준으로 판단한다(70다1361 판결요지, 2010다70018 판결요지 [3]). 귀책사유란 회사에 책임을 돌릴 수 있는 사유를 뜻한다. 회사 형태에 따른 판단 기준은 다음과 같다.

합명회사는 회사를 대표할 수 있는 업무집행사원을 기준으로 본다. 업무집행사원이라는 이유만으로 대표권까지 있다고 보아서는 안 된다(70다1361 판결요지, 이유 중 보림합명회사 상고이유 부분).
주식회사는 대표이사를 기준으로 본다. 대주주의 고의·과실이 곧 회사의 고의·과실이 되는 것은 아니다(2010다70018 판결요지 [3]·[4]).

대법원은 합명회사의 업무집행사원에게 부실등기나 방치에 관한 고의가 있다고 본 사건에서 대표권 확인이 빠졌다고 지적했다. 원심이 그 사원이 대표사원인지 판단하지 않은 채 회사의 책임을 인정한 부분을 파기했다(70다1361 이유 중 보림합명회사 상고이유 부분, 주문).

등기책임과 표현대표이사 책임은 어떻게 다른가

회사는 부실등기에 관한 귀책사유와 대표권이 있는 듯한 명칭 사용을 허용한 사유에 따라 각각 책임을 판단받는다(2010다70018 판결요지 [3]·[5]). 표현대표이사란 실제 대표권은 없지만 사장·부사장 등 대표권이 있다고 인정될 만한 명칭을 사용한 이사를 말한다(상법 제395조).

부실등기 책임

등기 내용과 실제 사실이 다른지, 회사가 그 등기에 관여하거나 알고도 방치했는지가 문제다. 그 차이를 모르는 선의의 제3자가 보호 대상이다(상법 제39조).

표현대표이사 책임

대표권이 있는 듯한 명칭을 사용한 이사의 행위에 관하여 회사가 책임지는 제도다(상법 제395조). 회사가 그 명칭 사용을 적극적 또는 묵시적으로 허용했고 상대방이 대표권 없음을 몰랐어야 한다(2010다70018 판결요지 [5]). 상대방에게 보통의 과실이 있다는 것만으로 보호가 배제되지는 않지만, 중대한 과실이 있으면 회사는 책임지지 않는다(2002다40432 판결요지 [2]).

회사의 허용은 진정한 대표이사가 허용한 경우에 인정된다. 또는 이사회결의 성립에 필요한 정관상 수의 이사들이 허용한 경우에도 인정된다. 그 수를 정관에서 정하지 않았다면 최소한 이사 정원의 과반수가 허용해야 한다(2010다70018 판결요지 [5]).

표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭으로 대행한 때에도 이 책임 규정은 유추적용된다(2002다40432 판결요지 [1]). 이때 선의·중과실은 그 사람 자신의 대표권이 아니라, 대표이사를 대행하여 그 법률행위를 할 권한을 믿은 데 관하여 판단한다(2002다40432 판결요지 [1]).

등기책임이 부정된다고 표현대표이사 책임까지 당연히 부정되는 것은 아니다. 두 책임의 요건을 각각 확인해야 하며, 대법원도 회사의 등기 관여와 명칭 사용 허용 여부를 나누어 판단했다(2010다70018 이유 2.가·나). 구체적인 외관과 상대방의 중과실 판단은 표현대표이사에서 설명한다.

실무 체크포인트

다음 자료는 각기 다른 사실을 확인하기 위한 것이다.

등기 대상과 거래일을 확인한다. 미등기 사실을 모르는 상대방의 보호가 문제인지, 상호양도처럼 선의·악의를 가리지 않는 특별한 대항요건인지 구별한다(상법 제37조, 같은 법 제25조).
상대방에게 보낸 통지와 연락 내용에서 상대방이 변경 사실을 알았는지 확인한다. 등기 후에도 몰랐다는 주장이 있으면 알지 못한 정당한 사유도 구별한다(상법 제37조).
결의 자료에서 결의가 부존재하는지, 결의는 있으나 하자가 있는지 구별한다. 부존재라도 적법한 대표자의 관여·방치 등 특별한 사정은 따로 확인한다(2009다85052 이유 1.나.(1)).
정관과 대표권 자료에서 합명회사의 해당 업무집행사원에게 대표권이 있었는지 확인한다. 업무집행을 했다는 사실만으로 회사의 책임을 단정하지 않는다(70다1361 판결요지, 이유 중 보림합명회사 상고이유 부분).
명칭 사용 허용 자료는 등기 신청 자료와 구별해 확인한다. 표현대표이사 책임에는 회사의 허용과 상대방의 선의가 필요하다(2010다70018 판결요지 [5]). 상대방의 중과실도 확인하되, 다른 대표이사의 명칭으로 대행했다면 대행할 권한을 기준으로 본다(2002다40432 판결요지 [1]·[2]).