상업등기의 말소 - 신우법무사

등기가 관할 위반·등기할 사항 아님·이중등기에 해당하거나 등기된 사항에 무효의 원인(소로써만 주장할 수 있는 것은 제외)이 있으면 당사자가 말소를 신청할 수 있다(상업등기법 제77조). 등기관은 통지·이의 절차를 거쳐 직권말소한다(제80조). 마친 등기에 이의신청이 있으면 등기관은 3일 이내에 의견을 붙여 관할 지방법원에 보내고 등기한 자에게 통지하며, 이 사유의 이의가 이유 있다고 인정하면 같은 절차로 직권말소한다(제85조 제3항).

쉽게 말하면 — 상업등기가 다른 등기소 관할인데 올라갔거나, 애초에 등기할 수 없는 사항이거나, 이미 있는 등기를 또 한 경우에는 당사자가 지워 달라고 신청할 수 있습니다. 등기된 내용에 무효 원인이 있을 때도 마찬가지지만, 소송으로만 무효를 주장할 수 있는 경우는 빠집니다. 등기관이 이런 등기를 스스로 발견하면 등기한 사람에게 먼저 알리고 이의를 진술할 기간을 줍니다. 그 기간 안에 이의가 없거나 이의를 각하한 경우에 등기를 지웁니다. 상호 등기와 상호의 가등기는 말소를 신청하는 사람과 절차가 따로 정해져 있습니다. 주주총회 등이 결의한 사항이 등기된 뒤 결의취소 판결 등 법에 정한 판결이 확정되면 법원이 등기소에 등기를 요청합니다. 대법원은 옛 비송사건절차법에 관한 사건에서, 결의에 취소 사유가 될 수 있는 하자가 있다는 것만으로는 부족하고 신청 때 낸 서류만 보아도 무효가 겉으로 분명히 드러나야 한다고 보았습니다. 지금은 이미 마친 등기에 이의신청을 하면 등기관이 의견을 붙여 법원에 보내는 것이 원칙이고, 말소 사유로 한 이의신청을 등기관이 이유 있다고 인정할 때에는 같은 통지·이의 절차를 거쳐 지웁니다.

어떤 등기의 말소를 신청할 수 있나?

등기 당사자는 등기가 상업등기법 제26조 제1호부터 제3호까지의 사유에 해당하거나 등기된 사항에 무효의 원인이 있으면 그 등기의 말소를 신청할 수 있다(상업등기법 제77조). 같은 조 제1호가 가리키는 사유는 다음 세 가지다(같은 법 제26조 제1호~제3호).

사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우
사건이 등기할 사항이 아닌 경우
사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 경우

무효의 원인은 소로써만 그 무효를 주장할 수 있는 경우는 제외한다(상업등기법 제77조 제2호). 위 세 사유는 신청 단계에서는 각하 사유이며, 각하 절차는 상업등기 신청의 각하와 보정에서 다룬다.

판결에 따른 등기의 촉탁

비송사건절차법 제107조 각 호의 경우에는 제1심 수소법원이 회사의 본점 소재지 등기소에 등기를 촉탁하여야 한다. 주식회사의 창립총회 또는 주주총회나 유한회사의 사원총회가 결의한 사항이 등기된 경우에 결의취소·결의무효확인·결의부존재확인 또는 부당결의의 취소나 변경의 판결이 확정되면, 제1심 수소법원은 회사의 본점 소재지 등기소에 그 등기를 촉탁하여야 한다(비송사건절차법 제107조 제6호). 주식회사의 신주 발행이나 자본 감소의 무효판결이 확정된 경우도 같다(같은 조 제7호). 촉탁서에는 재판의 등본을 첨부한다(같은 법 제108조).

이해관계인의 상호등기 말소

제77조는 등기 당사자의 말소 신청을 정한 규정이고, 상호등기는 이해관계인도 말소를 청구할 수 있다. 상호를 변경 또는 폐지한 경우에 2주간내에 그 상호를 등기한 자가 변경 또는 폐지의 등기를 하지 아니하면 이해관계인은 그 등기의 말소를 청구할 수 있다(상법 제27조). 이 신청에는 직권말소 통지·이의에 대한 결정·직권말소에 관한 제78조부터 제80조까지가 준용된다(상업등기법 제36조 제2항). 등기관은 준용되는 제79조에 따라 이의신청이 이유 있다고 결정을 하면 이해관계인의 말소 신청을 각하하여야 한다(상업등기법 제36조 제3항). 신청 방법과 첨부정보는 이해관계인의 상호등기 말소 신청에서 설명한다.

상호 가등기의 말소

회사 또는 발기인등은 다음 어느 하나에 해당하면 상호의 가등기의 말소를 신청하여야 한다(상업등기법 제42조 제1항).

주식회사 또는 유한회사의 설립, 본점이전, 목적변경에 관계된 상호의 가등기의 경우에 상호를 변경하였을 때
상호나 목적 또는 상호와 목적변경에 관계된 상호의 가등기의 경우에 본점을 다른 특별시·광역시·특별자치시·시 또는 군으로 이전하였을 때
그 밖에 상호의 가등기가 필요 없게 되었을 때

회사 또는 발기인등이 이 신청을 하지 않으면 이해관계인의 상호등기 말소에 관한 제36조와 상법 제27조를 준용한다(상업등기법 제42조 제2항). 등기관은 예정기간 내에 본등기를 하였거나 본등기를 하지 아니하고 예정기간을 지났을 때에는 상호의 가등기를 직권으로 말소하여야 한다(같은 법 제43조). 상호 가등기 자체는 상호가등기에서 설명한다.

「무효의 원인」은 어느 정도로 드러나야 하나?

대법원은 구 비송사건절차법 제234조 제1항 제2호의 「무효의 원인이 있는 때」를 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 무효의 원인이 외형상 명백히 밝혀진 때로 보았다(2007마1154 판결요지 [2]). 이 판단은 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것)에 관한 것이다. 같은 취지의 현행 규정은 「등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우」를 정한 상업등기법 제77조 제2호다.

같은 사건에서 문제된 하자는 정관상 의장이 아닌 사람이 의사를 진행하였고 의사록에 대표이사의 기명날인이 없다는 것이었다(2007마1154). 대법원은 이 사유가 결의취소 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 무효 원인이 외형상 명백히 밝혀진 때에 해당하지 않는다고 하였다(2007마1154). 다만 그 사건에서는 등기관이 먼저 접수된 적법한 신청을 각하하고 양립할 수 없는 나중 신청을 등기한 잘못이 있어, 그 등기에 대한 이의를 받아들인 결론은 유지되었다(2007마1154).

말소 신청에 무엇을 첨부하나?

등기된 사항에 무효의 원인이 있어 말소등기를 신청하는 경우에는 무효의 원인이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다(상업등기규칙 제169조 제1항).

등기의 말소 신청에는 경정등기신청에 관한 제167조 제2항이 준용되므로(상업등기규칙 제169조 제2항), 말소 사유가 그 등기의 신청정보 또는 첨부정보에 의하여 명백할 때에는 신청서에 그 뜻을 기재하고 증명하는 정보를 제공하지 않을 수 있다(같은 규칙 제167조 제2항 준용).

등기관이 직권으로 말소하는 절차는?

등기관은 마친 등기가 제77조 각 호에 해당함을 발견하면 등기를 한 자에게 1개월 이내의 기간을 정해 그 안에 이의를 진술하지 않으면 말소한다는 뜻을 통지하여야 한다(상업등기법 제78조 제1항).

말소 통지와 공고

등기관은 통지를 받을 자의 주소 또는 거소를 알 수 없으면 통지를 갈음하여 같은 기간 동안 등기소 게시장에 이를 게시하거나 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 공고하여야 한다(상업등기법 제78조 제2항). 이 공고는 대법원 인터넷등기소에 게시하는 방법에 의한다(상업등기규칙 제170조 제2항).

이의에 대한 결정

등기관은 말소에 관하여 이의를 진술한 자가 있으면 그 이의에 대한 결정을 하여야 한다(상업등기법 제79조).

직권말소

등기관은 통지에서 정한 기간 이내에 이의를 진술한 자가 없거나 이의를 각하한 경우에는 그 등기를 직권으로 말소하여야 한다(상업등기법 제80조). 등기관이 이 규정에 따라 직권으로 등기를 말소하는 경우에는 그 뜻을 기록하여야 한다(상업등기규칙 제170조 제3항).

말소되면 등기기록은 어떻게 되나?

등기관은 말소할 등기에 말소하는 표시를 하고, 그 등기로 말소된 등기사항이 있으면 회복하여야 한다(상업등기규칙 제170조 제1항). 다만 등기의 말소로 인하여 등기기록을 폐쇄하여야 할 때에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서).

이미 마친 등기를 이의신청으로 말소시킬 수 있나?

등기를 마친 후에 이의신청이 있으면 등기관은 3일 이내에 의견을 붙여 이의신청서 또는 이의신청정보를 관할 지방법원에 보내고 등기를 한 자에게 이의신청 사실을 통지하여야 한다(상업등기법 제85조 제3항 본문). 다만 이미 마친 등기에 대하여 제77조 각 호의 사유로 이의신청을 한 경우, 등기관은 그 이의신청이 이유 있다고 인정하면 제78조부터 제80조까지의 절차를 거쳐 그 등기를 직권으로 말소한다(상업등기법 제85조 제3항 단서). 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있다(같은 법 제82조). 이의신청은 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 등기소에 이의신청서를 제출하거나 전산정보처리조직으로 이의신청정보를 보내는 방법으로 한다(같은 법 제83조). 누구든지 새로운 사실이나 새로운 증거방법을 근거로 이의신청을 할 수 없다(같은 법 제84조).

그 밖의 사유로는 이의로 말소를 구하기 어렵다. 대법원은 구 비송사건절차법에 관한 판단에서, 등기를 마친 뒤에는 처분이 부당하더라도 같은 법 제234조 제1항 각 호에 해당하지 않는 한 이의로 말소를 구할 수 없다고 보았다(2007마1154 판결요지 [1]). 다만 판결요지는 「소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고」라는 한정을 두었다. 이의신청 절차는 상업등기 이의신청에서 다룬다.

실무 체크포인트

말소를 신청하기 전에 사유가 관할 아님·등기할 사항 아님·이미 등기됨 가운데 하나인지, 등기된 사항의 무효 원인인지부터 확인한다(상업등기법 제77조). 소로써만 무효를 주장할 수 있는 경우는 말소 신청 사유에서 제외된다. 주식회사의 창립총회·주주총회나 유한회사의 사원총회가 결의한 사항이 등기된 경우에 결의취소·결의무효확인·결의부존재확인 또는 부당결의의 취소나 변경의 판결이 확정되면 제1심 수소법원이 등기를 촉탁하여야 한다(비송사건절차법 제107조 제6호).
무효 원인을 들어 말소를 신청하면 무효의 원인이 있음을 증명하는 정보를 낸다(상업등기규칙 제169조 제1항). 그 등기의 신청정보 또는 첨부정보로 명백하면 신청서에 그 뜻을 적고 증명정보를 내지 않을 수 있다(상업등기규칙 제169조 제2항, 같은 규칙 제167조 제2항 준용).
대법원은 구 비송사건절차법상 무효 원인을 등기신청 당시 제출된 자료만으로 외형상 명백한 때로 보았다(2007마1154 판결요지 [2]). 그 사건에서 정관상 의장이 될 사람이 아닌 사람이 정당한 사유 없이 의사를 진행하고 의사록에 대표이사의 기명날인이 없다는 사유는, 결의취소의 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 이 기준에 이르지 않는다고 보았다(2007마1154). 이 기준은 구법에 관한 판단이므로, 말소 신청 전에 현행 상업등기법 제77조 각 호의 사유에 해당하는지를 따로 확인한다.
등기관의 말소 통지를 받으면 통지에서 정한 기간 안에 이의를 진술한다(상업등기법 제78조 제1항). 기간 안에 이의가 없거나 이의가 각하되면 등기관은 그 등기를 직권으로 말소하여야 한다(같은 법 제80조).