무허가건물 매매와 소유권 이전의 한계

무허가건물도 매수인이 대금을 내고 인도받았다는 사실만으로 소유권을 취득하지는 못한다(95다43594 판결요지 [1]). 무허가건물관리대장 명의도 소유권이전등기를 대신하지 않는다(2011다64782 이유 1). 다만 권원 없이 부지를 점유하면 부당이득반환책임을 지며(2018다243133 이유 3 가·나), 재개발 조합원 자격과 공법상 불복 절차는 정관·법령 기준으로 따로 판단한다(95다43594 판결요지 [2]·[3]).

대금을 내고 건물을 넘겨받으면 소유자가 되나?

무허가건물 매수인은 대금을 지급하고 인도받았어도 소유권이전등기 없이 소유권을 취득하지 못한다(95다43594 판결요지 [1]). 무허가건물도 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득하는 것과, 매수인이 매매로 이를 넘겨받는 것은 다르다(95다43594 이유).

건물을 새로 지어 원시취득한 신축자는 등기 없이도 소유권을 얻으며(95다43594 이유), 상속·공용징수·판결·경매 그 밖의 법률 규정에 따른 부동산 물권 취득도 등기가 필요하지 않으므로 신축자의 상속인 역시 등기 없이 소유권을 취득한다(민법 제187조 본문). 반면 신축으로 소유권을 얻은 사람이 매매 같은 법률행위로 건물 소유권을 다른 사람에게 이전하려면 등기가 필요하다(같은 법 제186조, 같은 법 제187조 단서). 무허가건물이라서 당장 보존등기가 사실상 불가능하더라도 건물의 인도가 등기를 대신하는 공시방법이 되지는 않는다(95다43594 이유).

매도인에 대한 계약상 청구와 부동산·동산 구분

물권이 이전되는 요건과 당사자 사이의 채권계약 효력은 구별된다(민법 제186조, 같은 법 제568조 제1항). 매도인은 매수인에게 재산권을 이전할 의무를 지나(같은 법 제568조 제1항), 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 강제이행을 청구하지 못하고(같은 법 제389조 제1항 단서) 매도인에게 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 계약 해제나 손해배상을 청구할 수 있다(같은 법 제546조, 같은 법 제390조, 같은 법 제389조 제4항).

거래한 대상이 토지와 구별되는 독립한 건물인지도 먼저 확인한다. 토지 및 그 정착물은 부동산이고 그 밖의 물건은 동산이므로(민법 제99조 제1항·제2항), 토지에 정착된 독립한 건물이 아니라 동산에 해당하는 구조물이라면 인도만으로 양도의 효력이 생긴다(같은 법 제188조 제1항). 공사 중 구조물이 언제 독립한 건물이 되는지는 부동산에서 설명한다.

무허가건물대장 명의와 사실상의 처분권은 어떤 효력이 있나?

무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로 건물 소유권이나 다른 권리를 취득하지는 않는다(2011다64782 이유 1). 무허가건물관리대장은 행정관청이 무허가건물 관리의 편의를 위해 작성한 장부일 뿐 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 장부가 아니다(2011다64782 이유 1).

매매대금을 모두 내고 미등기 무허가건물을 인도받아 점유·사용하는 매수인은 건물을 실제로 지배하고 사실상 처분하는 지위인 ‘사실상의 처분권’을 가질 수 있다(2018다243133 이유 3 나). 그러나 현행법상 이를 소유권에 준하는 관습상의 물권이나 포괄적인 ‘사실상의 소유권’이라는 법률상 지위로 인정할 수는 없다는 것이 판례의 입장이다(2011다64782 이유 1). 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다는 원칙도 함께 적용된다(민법 제185조).

무허가건물관리대장은 소유권보존등기의 기초가 되는 건축물대장과도 성격이 다르다. 미등기 건물의 소유권을 처음 등기하는 소유권보존등기를 신청할 수 있는 사람은 다음 네 유형으로 정해져 있다(부동산등기법 제65조).

건축물대장에 최초 소유자로 등록된 사람이나 그 상속인은 그 대장으로 소유권보존등기를 신청할 수 있다(부동산등기법 제65조 제1호). 반면 무허가건물관리대장에 이름이 올랐다는 사실만으로는 소유권을 취득하거나 보존등기 신청자격을 갖추었다고 단정할 수 없다(2011다64782 이유 1, 부동산등기법 제65조). 실제 등기에 의한 권리 이전 원칙은 물권변동에서 설명한다.

먼저 샀는데 다른 사람 이름으로 대장이 바뀌면 누구에게 무엇을 청구할 수 있나?

먼저 사서 인도받았다는 이유만으로 후매수인에게 소유권 방해배제를 원인으로 대장 명의변경을 청구할 수는 없다(95다43594 판결요지 [1]). 방해배제는 물권자인 소유자가 자기 소유권 행사를 방해하는 상태를 없애 달라고 요구하는 청구다. 먼저 산 매수인은 등기 없이 소유권을 취득하지 못했고 신축자가 법률상의 처분권한을 상실한 것도 아니라는 점이 청구를 배척한 이유였다(95다43594 이유).

대법원은 원고가 신축자로부터 먼저 샀다는 주장대로 보더라도 결론이 같다고 판단했다(95다43594 이유). 선매수인이 소유권이전등기를 마치지 못해 소유권을 취득하지 못한 이상, 나중에 제3자를 거쳐 이중으로 매수해 대장에 이름을 올린 후매수인을 상대로 소유권에 기한 방해배제로서 대장 명의변경을 구할 권한은 없다고 보았다(95다43594 판결요지 [1]·이유).

반면 자기와 매매계약을 체결한 매도인을 상대로 무엇을 청구할 수 있는지는 계약상 채권·채무 관계로 별도 판단한다. 매도인은 매매 목적물인 권리를 이전할 의무를 부담하지만(민법 제568조 제1항), 채무의 성질상 강제이행을 할 수 없는 때에는 강제이행을 청구하지 못하고(같은 법 제389조 제1항 단서) 매도인의 귀책사유로 이행이 불능하게 된 때에는 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있다(같은 법 제546조, 같은 법 제390조, 같은 법 제389조 제4항). 약정 미이행이나 이중매도에 따른 구제는 채무불이행에서, 건축허가를 받은 미완성 건물의 건축주 명의변경 청구는 건축 중 건물을 사면 건축주 명의도 바꿀 수 있는가에서 다룬다.

앞선 매매계약이 해제되어도 전매수인은 보호받나?

미등기 무허가건물의 전매수인은 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었어도 앞선 매매계약의 해제로부터 보호받는 제3자에 해당하지 않는다(2011다64782 판결요지). 여기서 전매수인은 처음 매수한 사람에게서 다시 건물을 산 사람이다. 당사자 일방이 계약을 해제하면 각 당사자는 상대방에게 원상회복의무가 있으나 제3자의 권리를 해하지 못하며(민법 제548조 제1항), 이때 보호받는 제3자가 되려면 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득해야 한다(2011다64782 이유 1).

그러나 미등기 무허가건물은 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물을 매수해 인도받거나 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었더라도 소유권이나 사실상 소유권이라는 법률상 지위를 취득하지 못하므로 완전한 권리를 취득한 제3자로 볼 수 없다(2011다64782 이유 1). 따라서 앞선 매도인이 매매계약을 해제하면 전매수인을 상대로도 그 계약 해제의 효과를 주장할 수 있다(2011다64782 이유 1·2).

전매된 무허가건물을 살 때에는 직전 매도인과의 계약서만 볼 것이 아니다. 최초 신축자부터 이어진 앞선 매매계약의 대금 완납 여부와 해제 사유 유무까지 함께 확인해야 한다. 최초 매매, 전매, 대장 명의변경, 해제 통지의 선후를 자료로 정리해 두어야 하며, 계약 해제의 성립 요건과 반환할 금전·이자의 계산은 해제에서 설명한다.

소유권이 없으면 토지 사용 책임도 없나?

미등기건물의 사실상 처분권자도 건물 부지를 권원 없이 점유·사용하면 특별한 사정이 없는 한 차임 상당의 부당이득을 반환해야 한다(2018다243133 이유 3 가·나). 권원이란 임대차나 지상권처럼 그 토지를 적법하게 사용할 법률상 원인이다. 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 이익을 얻고 그로 인해 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환해야 한다(민법 제741조).

이 사건의 매수인은 매매대금을 모두 지급하고 미등기 점포를 인도받아 배타적으로 점유·사용하고 있었다(2018다243133 이유 1 라·3 나). 대법원은 매수인이 미등기건물에 관한 사실상의 처분권을 보유함으로써 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 보아 그 부지의 점유·사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환의무를 인정했다(2018다243133 이유 3 나). 매수인이 소유권이전등기를 마치지 못해 법률상 소유자가 아니라는 이유로 부당이득반환의무를 부정한 원심판결의 본소 부분은 파기환송되었다(2018다243133 이유 2·3·4).

원시취득자와 사실상 처분권자의 부진정연대채무

타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 미등기건물의 원시취득자도 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 건물 부지를 점유하므로 토지 소유자에게 부당이득반환의무를 진다(2018다243133 이유 3 가). 사실상의 처분권을 보유한 양수인이 따로 존재하더라도 원시취득자의 의무는 사라지지 않는다(2018다243133 이유 3 가). 양수인도 부지를 점유해 반환의무를 지는 경우 두 사람의 의무는 동일한 경제적 목적을 가진 부진정연대채무 관계다(2018다243133 이유 3 가).

무허가건물을 매수할 때에는 건물 계약과 별도로 부지 소유자와 적법한 토지 사용권원 유무를 확인해야 한다. 건물이 인접 토지를 침범하고 있지 않은지도 측량·대장 자료로 살펴야 한다. 부당이득 반환액 산정과 소멸시효는 부당이득에서, 토지 소유자의 건물 철거·토지 인도 청구 구조는 소유권에 기한 부동산인도·철거청구의 요건사실에서 설명한다.

재개발 조합원 자격과 관리처분계획 다툼은 어떻게 달라지나?

재개발조합 정관이 일정한 무허가건물 소유자에게 별도 자격을 주면 최초 신축자가 아니라 사실상의 소유자를 조합원으로 본다(95다43594 판결요지 [2], 무허가건물과 재개발 조합원 자격). 사실상의 소유자인지는 대금 지급·점유·사용관계·재산세 납부·무허가건물대장 등재·주민등록 여부 등을 종합해 판단한다(95다43594 판결요지 [2]).

이 법리는 조합 정관이 기존 무허가건물 소유자에게 조합원 자격을 부여한 경우를 전제로 하므로(95다43594 판결요지 [2]·이유), 적용 조례·정관상 조합원 자격 요건과 대표 조합원 기준, 투기과열지구 양수 제한·예외·현금청산 절차는 무허가건물과 재개발 조합원 자격에서 상세히 다룬다.

조합을 상대로 조합원 자격 인정 여부를 다툴 때에는 공법상 당사자소송으로 확인을 구한다(95다43594 판결요지 [3], 재개발 조합원 자격 다툼과 관리처분계획 취소·무효 소송). 분양신청 후 정하여진 관리처분계획이나 그 내용인 분양거부처분 등을 다툴 때에는 항고소송으로 취소를 구한다(95다43594 판결요지 [3]). 관리처분계획 인가·고시 전후의 소송 구별과 무효확인·제소기간·집행정지·이전고시 후 구제수단은 재개발 조합원 자격 다툼과 관리처분계획 취소·무효 소송에서 설명한다.

실무 체크포인트

계약 전후에 다음 자료를 목적별로 나누어 확인한다.

• 건물 소유권과 매매계약: 누가 신축했고 누구에게서 매수했는지, 실제 소유권이전등기가 가능한 상태인지를 확인한다. 대금 지급과 인도 사실만으로는 소유권이전등기를 대신하지 못하므로(95다43594 판결요지 [1]·이유), 채무의 성질상 강제이행이 불가능하거나 매도인의 귀책사유로 이행불능이 된 때의 계약 해제와 손해배상·정산 기준을 계약서에 명확히 둔다(민법 제389조 제1항 단서, 같은 법 제546조, 같은 법 제390조).
• 관리대장과 보존등기 자격: 무허가건물관리대장 등재는 권리공시 효력이 없으며 건축물대장상 최초 소유자 등에게 인정되는 소유권보존등기 신청자격과 구별된다(2011다64782 이유 1, 부동산등기법 제65조).
• 전매와 선행 계약 해제 위험: 이미 전매된 무허가건물을 다시 살 때에는 앞선 매매계약의 대금 완납과 해제 사유 유무를 함께 확인한다. 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되어도 앞선 계약의 해제에 대항할 수 있는 완전한 권리를 취득한 제3자가 되지 못한다(2011다64782 이유 1·2, 민법 제548조 제1항 단서).
• 부지 점유와 부당이득 책임: 건물 매매와 별도로 부지 소유자와 토지 사용권원 유무를 확인한다. 미등기건물의 사실상 처분권자가 권원 없이 건물 부지를 점유·사용하면 원시취득자와 부진정연대하여 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다(2018다243133 이유 3 가·나, 민법 제741조).
• 재개발 자격과 공법상 불복: 정비구역 안의 무허가건물이라면 인가 정관이 무허가건물 소유자에게 조합원 자격을 부여하는지와 사실상의 소유자 판단 요소를 확인하고, 조합원 자격 자체의 다툼(공법상 당사자소송)과 관리처분계획 내용 다툼(항고소송)의 소송 형태를 구별한다(95다43594 판결요지 [2]·[3]).

관련

• 개념·해설
  무허가건물과 재개발 조합원 자격재개발 조합원 자격 다툼과 관리처분계획 취소·무효 소송부동산물권변동채무불이행건축 중 건물을 사면 건축주 명의도 바꿀 수 있는가해제부당이득소유권에 기한 부동산인도·철거청구의 요건사실
• 판례
  95다435942011다647822018다243133
• 법령
  민법 제99조민법 제185조민법 제186조민법 제187조민법 제188조민법 제389조민법 제390조민법 제546조민법 제548조민법 제568조민법 제741조부동산등기법 제65조