건축 중 건물을 사면 건축주 명의도 바꿀 수 있는가

허가·신고된 건축물을 양수하면 건축주 명의변경을 신고해야 한다(건축법 시행규칙 제11조 제1항). 양도인이 거절하면 동의를 대신하는 판결을 구할 소의 이익이 있지만, 승소하려면 상대방의 동의의무가 인정되어야 한다(2012다23863 이유 1~3). 공동명의는 전원 동의가 필요하지만, 지분을 팔지 않은 공동건축주에게 법령·약정 등의 근거 없이 동의를 강제할 수는 없다(2019다282050 판결요지).

쉽게 말하면 — 공동명의로 공사 중인 건물의 지분을 샀는데, 다른 공동건축주가 명의변경을 거절하는 경우입니다. 그 매매계약만으로 다른 공동건축주에게 동의할 의무가 생기지는 않습니다(2019다282050 이유 1). 그 사람에게도 동의할 의무가 있는지 법령이나 별도 약정을 살펴야 합니다(2019다282050 이유 1~3).

건축허가서의 건축주가 곧 건물 소유자인가?

건축허가서에 이름이 적혔다는 사실만으로 건물 소유자가 되는 것은 아니다(2006다28454 판결요지 [1]). 건축주는 건축·대수선 등의 공사를 발주하거나 현장 관리인을 두고 스스로 공사하는 자다(건축법 제2조 제1항 제12호). 건축허가는 건축행위를 허용하는 행정처분이고, 허가서에는 소유권을 공시하거나 소유자를 추정하는 효력이 없다(2000다16350 판결요지 [1]).

자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 사람은 허가 명의가 타인 앞으로 되어 있어도 소유권을 원시취득한다(2000다16350 판결요지 [1]). 원시취득은 새 건물을 만들어 처음 소유권을 얻는 것이고, 승계취득은 기존 소유자의 권리를 넘겨받는 것이다(2000다16350 판결요지 [1]·[2]).

공사 중단 당시의 건물 상태

공사를 이어서 완공했다고 언제나 새 소유자가 되는 것은 아니다(2000다16350 판결요지 [3]; 2005다68783 판결요지 [1]). 건축주의 사정으로 중단된 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우에는 중단 당시의 상태를 구별한다(2000다16350 판결요지 [3]; 2005다68783 판결요지 [1]).

이미 독립한 건물인 경우: 중단 당시 사회통념상 독립한 건물의 형태와 구조를 갖췄다면 원래 건축주가 원시취득한다(2000다16350 판결요지 [3]). 최소한의 기둥·지붕·주벽이 이루어졌는지가 기준이다(2000다16350 판결요지 [3]).
아직 독립한 건물이 아닌 경우: 이를 인도받아 자기 비용과 노력으로 완공한 사람이 원시취득한다(2005다68783 판결요지 [1]). 허가명의자가 누구인지는 이 결론을 바꾸지 않는다(2005다68783 판결요지 [1]).

토지와 그 정착물은 부동산이지만, 공사 중인 구조물이 독립한 건물인지는 위 기준으로 판단해야 한다(민법 제99조 제1항; 2000다16350 판결요지 [3]). 공정사진·도면으로 중단 당시의 형태를 확인하고, 아래의 다층 건물·구분소유 문제도 함께 살핀다(2000다16350 이유 2; 2010다71578 이유 1). 자세한 기준은 부동산에서 설명한다.

다층 건물과 구분소유

일부 층의 골조가 완성되었다는 사정만으로 그 층의 소유자를 정해서는 안 된다(2004다67691 이유 1; 2010다71578 이유 1). 설계·허가상 다층 건물의 공사가 건축주의 사정으로 중단된 사건이 있었다(2004다67691 이유 1~2). 일부 층은 기둥·지붕·둘레 벽이 완성되어 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태였다(2004다67691 이유 1~2). 양수인이 이를 인도받아 잔여 공사를 했고, 설계·허가 내용과 사회통념상 같은 구조·형태로 건물을 축조했다(2004다67691 이유 1~2). 대법원은 그 양수인이 건물 전체를 원시취득했다고 보았다(2004다67691 이유 1~3).

다만 이 판결 중 전체 완성과 대장등록 등을 구분소유의 성립시기로 삼은 견해는 뒤의 전원합의체 판결로 저촉되는 한도에서 변경되었다(2010다71578 이유 1). 현재는 다음 요건이 모두 갖추어지면 대장등록이나 구분등기 전에도 구분소유가 성립한다(2010다71578 판결요지 [1] 다수의견).

객관적·물리적으로 한 동의 건물이 존재해야 한다(2010다71578 이유 1).
각 구분부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 한다(2010다71578 이유 1).
처분권자가 각 부분을 별개 소유권의 대상으로 삼겠다는 구분의사를 외부에 객관적으로 표시해야 한다(2010다71578 이유 1). 건축허가신청이나 분양계약으로도 표시할 수 있다(2010다71578 이유 1).

따라서 이미 구분소유가 성립한 부분까지 잔여 공사자가 일괄 원시취득한다고 볼 수는 없다(2004다67691 이유 1; 2010다71578 이유 1). 매수인은 공정자료와 허가신청·분양계약을 대조하여 구분소유의 성립 여부와 시기를 확인해야 한다(2010다71578 이유 1).

소유권 취득과 약정의 역할

이미 성립한 건물 소유권을 매매로 넘겨받으려면 등기가 필요하며, 건축주 명의변경이 이를 대신하지 않는다(민법 제186조). 반면 신축에 따른 원시취득은 등기 없이 이루어지지만, 취득한 부동산을 처분하려면 등기를 해야 한다(2005다68783 판결요지 [1]; 민법 제187조).

건물에 관한 약정은 담보 목적과 소유권 취득 뒤의 별도 이전의무 등 그 역할과 전제를 구별해야 한다(2000다16350 이유 2; 2005다68783 이유 2). 건축업자가 대지를 사고 대금을 지급하지 않은 채 자기 노력·재료로 건물을 지으면서 담보 목적으로 대지소유자 명의의 허가를 받는 경우가 있다(2000다16350 판결요지 [2]). 이 경우 건축업자가 먼저 원시취득하고, 채권자 명의로 보존등기를 마쳐야 담보 목적 범위에서 소유권이 이전된다(2000다16350 판결요지 [2]).

또한 소유권 취득을 전제로 한 신탁약정이 있다고 해서 실제로 원시취득하지 못한 사업주체가 원시취득자가 되지는 않는다(2005다68783 이유 2). 계약서의 이름이나 명의만 보지 말고 비용·노력의 부담, 건물 성립시기, 약정에 따른 별도 이전의무를 나누어 확인한다(2000다16350 이유 2; 2005다68783 이유 2).

양도인이 명의변경에 동의하지 않으면 어떻게 하나?

양수인은 명의변경에 협조하지 않는 양도인을 상대로 동의의 의사표시를 대신하는 판결을 구할 수 있다(2006다28454 판결요지 [2]). 이 판결은 동의할 의무가 있는 사람이 실제로 동의하지 않아도 그 의사표시를 대신하게 하는 재판이다(민법 제389조 제1항·제2항).

대법원은 공사 계속과 완공 후 대장·보존등기 정리를 위해 양수인이 명의변경 동의를 구할 소송상 이익을 인정했다(2012다23863 이유 1). 다만 소송을 제기할 이익이 있더라도, 양수계약과 상대방의 동의의무 등 실제 청구의 당부는 따로 판단해야 한다(2012다23863 이유 2~3).

양수계약서와 기존 허가·신고서를 대조하여 양도인과 허가명의자가 같은 사람인지부터 확인한다. 명의자가 다른 사람이라면 그 사람에게 동의를 요구할 권리가 누구에게 있는지도 살펴야 한다(2006다28454 이유 1).

공동건축주가 여러 명이면 누구의 동의가 필요한가?

공동명의를 변경하려면 변경 전 건축주 전원의 동의가 필요하다(2012다23863 판결요지). 그러나 지분을 양도하지 않은 다른 공동건축주에게는 법령이나 약정 등의 근거가 없는 한 당연히 동의할 의무가 생기지 않는다(2019다282050 판결요지).

전원이 한 서면에 함께 동의할 필요는 없고 각자 따로 동의할 수 있다(2012다23863 이유 1). 동의하지 않는 사람별로 소송을 제기할 수도 있다(2012다23863 이유 1). 다만 따로 소송할 수 있다는 절차상의 허용이 그 상대방의 동의의무까지 만들어 주는 것은 아니다(2019다282050 이유 1~3).

공동건축주 한 사람의 지분을 양수하기로 한 교회가 다른 공동건축주에게 동의를 요구했지만, 청구가 인정되지 않은 사건이 있다(2019다282050 이유 2~3). 대법원은 그 상대방의 동의를 강제할 별도 법적 근거가 없다고 보았다(2019다282050 이유 2~3). 이 사건에서는 공유물 보존·관리, 금반언과 권리남용에 관한 주장도 청구를 배척한 결론을 바꾸지 못했다(2019다282050 이유 3).

따라서 공동명의자의 목록과 각자의 동의 여부를 정리하고, 부동의자에게 적용되는 동의 약정이나 법적 근거를 개별적으로 확인한다(2019다282050 판결요지).

매수 대상이 단순한 건물 공유지분인지, 공동사업의 조합원 지분인지도 계약서에서 구별해야 한다(2006다28454 이유 2). 다른 조합원 전원의 동의로 조합지분을 양도하는 경우, 조합원 자격과 분리하여 지분권만 넘길 수는 없다(2006다28454 판결요지 [4]). 유효한 지분양도 약정으로 양도인은 바로 조합원 지위를 잃는다(2006다28454 판결요지 [4]). 양도 허용합의와 일부 지분 양도의 세부 조건은 조합지분 양도와 지분 일부의 분할양도에서 설명한다.

양도인이 소유권확인소송 중이면 양수인이 기다려야 하나?

양도인이 소유권확인소송 중이어도 명의변경청구권을 행사하지 않고 채권 보전에 필요하다면, 양수인이 그 권리를 대신 행사할 수 있다(2006다28454 이유 1). 자기 채권을 지키기 위해 채무자의 권리를 대신 행사하는 것을 채권자대위라고 한다(민법 제404조 제1항).

대법원은 양도인의 소유권확인소송과 별도로 양수인이 명의변경 동의를 대위청구할 필요성을 인정했다(2006다28454 이유 1). 양수인이 공사를 계속하고 완공 후 대장을 정리할 필요가 있었기 때문이다(2006다28454 이유 1). 다만 대위청구에도 보호할 양수인의 채권과 양도인이 상대방에게 행사할 권리가 있어야 한다(민법 제404조 제1항). 성질상 본인만 행사할 수 있는 일신전속권은 대신 행사할 수 없다(같은 법 제404조 제1항).

양수인의 채권에 이행기한이 있고 아직 그 기한이 오지 않았다면 법원의 허가가 필요하다(민법 제404조 제2항). 다만 권리를 보존하는 행위는 그 허가 없이 할 수 있다(같은 법 제404조 제2항). 대위하는 방법을 택하더라도, 동의의무의 근거가 없는 다른 공동건축주에게 동의를 강제할 수는 없다(2019다282050 이유 2~3).

보전행위 이외의 권리를 대위행사했다면 채무자인 양도인에게 통지해야 한다(민법 제405조 제1항). 양도인이 그 통지를 받은 뒤 해당 권리를 처분하더라도, 그 처분을 들어 대위행사한 양수인에게 대항할 수 없다(같은 법 제405조 제2항).

명의변경 신고는 누가 언제 무엇을 내나?

허가를 받거나 신고한 건축물을 양수한 사람은 양도 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 허가권자에게 변경신고서를 제출해야 한다(건축법 시행규칙 제11조 제1항). 이 기간은 양수에 따른 신고기한이다. 설계자·시공자·감리자를 바꾸는 경우에는 건축주가 그 변경일부터 7일 이내에 신고해야 한다(같은 규칙 제11조 제2항).

양수인은 다음 순서로 건축주 변경신고를 준비한다.

신고서를 작성한다. 별지 제4호서식에서 건축주를 표시하고 허가·신고번호와 대지 위치를 적는다.
변경 전후 건축주의 성명(법인명)·전화번호·생년월일(사업자·법인등록번호)·주소를 적는다. 신고인은 서명하거나 날인한다.
첨부서류를 갖춘다. 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 서류를 붙여야 한다. 두 종류를 모두 갖춰야 하는 것은 아니다(건축법 시행규칙 제11조 제1항). 변경되는 사람이 여럿이면 서식 작성방법에 따라 그 사람들의 현황도 제출한다(별지 제4호서식 작성방법 1).
허가권자에게 제출한다. 접수 부서는 건축허가·신고 담당 부서이며, 세움터에서도 신청할 수 있다(별지 제4호서식 앞쪽 안내·뒤쪽 신고안내). 전자문서 제출도 허용된다(같은 규칙 제11조 제1항).

별지 서식은 건축주 등의 변경내용을 신고하지 않으면 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 안내한다(별지 제4호서식 유의사항; 건축법 제111조 제1호). 신고가 늦어지거나 동의소송이 필요한 때에도 양도 사실 발생일과 준비한 증명서류를 정리한다. 이를 가지고 허가권자의 건축허가·신고 담당 부서에 제출할 서류와 신고 처리를 바로 확인한다(건축법 시행규칙 제11조 제1항; 별지 제4호서식 신고안내).

기존 건축주가 사망한 때에는 상속인이, 법인이 합병한 때에는 합병 후 존속하거나 새로 설립된 법인이 신고의무를 진다. 이때도 해당 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 신고해야 한다(건축법 시행규칙 제11조 제1항 제2호·제3호).

판결을 받으면 신고와 보존등기도 끝난 것인가?

동의를 대신하는 판결을 받아도 건축주 변경신고와 소유권보존등기는 별도로 해야 한다(건축법 시행규칙 제11조 제1항·제3항; 부동산등기법 제65조). 판결로 동의가 있었던 것으로 보는 시점은 주문에 반대의무 이행 조건이 있는지에 따라 다르다(민사집행법 제263조).

판결에 따른 동의의 효력

반대의무 이행 조건이 없는 의사표시 판결은 확정되어야 동의를 한 것으로 본다(민사집행법 제263조 제1항). 가집행 선고만으로 동의를 대신할 수는 없다(같은 법 제263조 제1항). 여기서 확정은 통상의 불복으로 판결을 다툴 수 없게 된 상태를 말한다. 상소기간이 진행 중이거나 그 기간 안에 적법하게 상소했다면 아직 확정되지 않는다(민사소송법 제498조).

반대의무를 이행한 뒤 동의하도록 한 판결은 확정만으로 부족하다(민사집행법 제263조 제2항). 민사집행법 제30조·제32조에 따라 집행문을 내어 준 때에 의사표시의 효력이 생긴다(같은 법 제263조 제2항). 집행문은 강제집행을 위해 판결정본 끝에 덧붙이는 문구다(같은 법 제29조). 채권자가 조건 성취를 증명해야 하는 경우에는 증명서류를 제출해야 하고, 조건부 집행문에는 재판장의 명령이 필요하다(같은 법 제30조 제2항; 같은 법 제32조 제1항).

신고필증과 보존등기

양수인은 효력이 생긴 판결 등 권리관계의 변경을 증명할 서류를 붙여 변경신고를 해야 한다. 허가권자는 신고서 기재내용을 확인한 뒤 별지 제5호서식의 신고필증을 교부해야 한다(건축법 시행규칙 제11조 제1항·제3항). 이 신고는 건축관계자 변경 절차이며, 공사완료나 사용승인 자체를 대신하는 절차가 아니다(같은 규칙 제11조).

보존등기는 미등기 부동산에 처음으로 소유권을 등록하는 절차다. 신청인은 다음 중 하나에 해당해야 한다(부동산등기법 제65조).

토지대장·임야대장·건축물대장에 최초 소유자로 등록된 사람이나 그 상속인·그 밖의 포괄승계인이다.
확정판결로 자기 소유권을 증명하는 사람이다.
수용으로 소유권을 취득했음을 증명하는 사람이다.
건물에 관하여 특별자치도지사·시장·군수·자치구청장의 확인으로 자기 소유권을 증명하는 사람이다.

동의를 한 것으로 보는 판결의 효력만으로 소유권 증명까지 자동으로 충족되는 것은 아니다(민사집행법 제263조; 부동산등기법 제65조 제2호). 판결을 등기자료로 쓸 때에는 주문과 이유가 신청인의 소유권을 실제로 증명하는지 살펴야 한다(같은 법 제65조 제2호).

명의변경 후 완공된 건축물의 대장에 최초 소유자로 등록되면, 그 등록을 근거로 보존등기를 신청할 수 있다(2012다23863 이유 1; 부동산등기법 제65조 제1호). 신청 방법은 소유권보존등기에서, 대위신청 정보와 토지대장상 이전등록명의인의 보존등기는 미등기 부동산 양수인의 대위 보존등기에서 설명한다.

실무 체크포인트

계약과 명의변경을 준비할 때 다음 자료를 서로 대조한다.

권리와 공정: 계약서와 공사 중단 당시 사진·도면으로 독립한 건물의 성립 여부를 확인한다(2000다16350 이유 2). 다층 건물은 허가신청·분양계약과 구분부분의 구조·이용상 독립성도 함께 살핀다(2010다71578 이유 1).
공동명의자: 변경 전 명의자 전원의 동의를 확인한다. 지분을 팔지 않은 부동의자에게는 별도의 법령·약정상 동의의무가 있는지도 확인한다(2019다282050 판결요지).
신고기한과 서류: 양도 사실 발생일을 기록하고 7일 내 제출을 준비한다. 동의서와 권리변경 증명서류 중 어떤 서류를 낼지 정한다(건축법 시행규칙 제11조 제1항).
대위 후 통지: 보전행위 이외의 권리를 대위행사했다면 양도인에게 통지한다(민법 제405조 제1항).
판결의 조건: 판결문에서 확정 여부와 반대의무 이행 조건을 구별한다. 조건이 붙었다면 조건 이행자료와 집행문을 함께 확인한다(민사집행법 제263조).
등기 신청인: 완공 후 건축물대장의 최초 소유자 표시와 자기 소유권을 증명할 자료를 대조한다(부동산등기법 제65조).