동업약정으로 설립한 주식회사와 민법상 조합

자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립·운영하고 비용·이익 분배를 지분 비율에 따라 하기로 한 동업약정은 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합을 결성할 것을 목적으로 한다고 볼 수 없다(2022다302022 판결요지 [1]). 회사 실체가 갖추어진 이상 상법의 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자는 잔여재산을 분배받을 수 없고 탈퇴 정산도 같다. 일부가 주주가 아니면 회사 주식·재산은 동업약정의 재산이 될 수 없다(같은 판결요지 [2]).

쉽게 말하면 — 친구와 돈을 모아 주식회사를 세우고 비용과 이익을 지분 비율대로 나누기로 했습니다.

이 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합을 만들려는 약정으로 보지 않습니다. 회사가 설립되어 실체를 갖춘 뒤에는 상법의 청산절차가 이루어지지 않는 한 동업자 한 사람이 잔여재산을 나눠 받을 수 없고, 동업관계에서 탈퇴했다며 정산을 구해도 같습니다. 동업자 중 일부가 주식을 취득하지 않아 주주가 되지 않았다면, 그 사람의 자금이 회사에 투자되었더라도 회사 주식이나 회사 재산은 동업약정의 재산이 될 수 없습니다.

주식회사를 공동으로 설립하여 운영하기로 한 동업약정은 민법상 조합계약인가?

대법원은 공동으로 주식회사를 설립·운영하기로 한 동업약정이 특별한 사정이 없는 한 공동사업을 위하여 민법상 조합을 결성할 것을 목적으로 한다고 볼 수 없다고 판단하였다(2022다302022 판결요지 [1]).

이 판단의 대상은 당사자들이 자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고 그에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업약정이다(2022다302022 판결요지 [1]).

민법은 조합을 「2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다」고 정한다(민법 제703조 제1항). 조합의 성립 요건과 합유 일반은 조합에서, 외부에 드러나지 않는 조합은 내적조합에서 다룬다.

위 동업약정의 성격에 관한 판결요지는 다음과 같다(2022다302022 판결요지 [1]).

이 동업약정은 「주식회사 주식의 매매계약과 주식회사의 공동경영과 이익분배에 관한 주주 사이의 계약이 혼합된 계약의 성격」을 가진다.
이 동업약정은 당사자들의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 당연한 전제로 한다.

두 번째 항목과 같은 이유로, 다른 판결도 이 동업약정은 특별한 사정이 없는 한 공동사업을 위하여 민법상 조합을 결성할 것을 목적으로 하고 있는 것은 아니라고 하였다(2022다307379 판시사항, 이유 2.가). 이 판결은 원고의 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 기각한 원심의 결론을 정당하다고 보아 상고를 기각하였다(2022다307379 이유 2.다, 주문).

동업약정에 따른 출자 기타 재산은 조합원의 합유로 되나?

대법원은 위 동업약정에 따른 당사자들의 출자 기타 재산이 조합원의 합유로 되는지 여부를 소극으로 판단하였다(2022다307379 판시사항, 이유 2.가).

민법은 「조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다」고 정한다(민법 제704조). 판결은 앞서 본 대로 동업약정이 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합을 결성할 것을 목적으로 하고 있는 것은 아니라고 본 다음, 「따라서 그들의 출자 기타 재산이 조합원의 합유로 되는 것도 아니라고 할 것이다」라고 이어 쓴다(2022다307379 이유 2.가).

동업약정 당사자 일부만 주주가 된 경우에는 어떻게 되나?

대법원은 동업약정 당사자들 모두가 주주가 되지는 않은 경우 그 동업약정의 당사자들이 공동으로 주식회사를 설립하거나 운영한다고 볼 수 없다고 판단하였다(2022다302022 판결요지 [2]).

이는 당사자 일부는 주식회사 주식을 취득하였지만 다른 일부가 주식을 취득하지 않아 당사자들 모두가 주주가 되지는 않은 동업약정의 경우이다(2022다302022 판결요지 [2]).

판결요지 [2]의 내용은 다음과 같다(2022다302022 판결요지 [2]).

동업약정 당사자들의 공동사업이 주식회사 명의로 운영되고 대내관계 및 대외관계에서 주식회사의 법리에 따르기 위해서는 「동업약정 당사자들이 출자한 자금으로 주식회사의 주식을 인수하여 주식회사의 주주가 되는 것이 전제되어야 한다」.
당사자들 모두가 주주가 되지는 않은 경우 「주주가 되지 않은 동업약정 당사자들의 자금이 주식회사에 투자되었다고 하더라도」 이러한 동업약정의 당사자들이 공동으로 주식회사를 설립하거나 운영한다고 볼 수 없다.
같은 경우 「주식회사 주식이나 주식회사 소유의 재산도 동업약정의 재산이 될 수 없다」.

판결은 이 법리를 사안에 적용하였다. 원심은 회사 주식 전부를 한 당사자가 실질적으로 소유하고 나머지 주주는 형식상의 주주에 불과하며 다른 당사자는 회사 주식에 관한 권리를 보유하고 있지 않다고 판단하였는데, 대법원은 이를 전제로 다음과 같이 보았다(2022다302022 이유 3.나.1)).

그 당사자가 회사의 대표이사로 있고 두 당사자의 금원이 회사에 투자되었더라도 두 사람이 공동사업을 주식회사 명의로 운영하고 있다고 보기 어렵다.
두 사람 사이의 동업약정은 회사와 구별되는 별개의 법률관계이고, 회사의 주식이나 회사가 소유한 재산을 그 동업약정에 따른 조합재산이라고 볼 수는 없다.
따라서 회사 주식에 관한 권리를 보유하고 있지 않은 그 다른 당사자가 동업약정을 탈퇴한다고 하여 회사가 소유한 재산에서 지분 환급을 구할 수는 없다.

대법원은 그에 이어, 원심이 심리·판단하였어야 했다고 보는 사항으로 다음을 들었다(2022다302022 이유 3.나.2)).

당사자들 사이의 약정의 성격이 무엇인지.
그 약정이 동업약정일 경우 그 내용이나 실체.
회사의 주식이나 그 재산 외에 동업약정의 효력에 따른 조합재산이 무엇인지.
동업약정을 탈퇴하였을 때 어떠한 방법으로 지분 환급을 구할 수 있는지.

그리고 이러한 심리·판단 없이 지분 환급을 인정한 원심판단에 법리오해 또는 판결 이유의 모순이 있다고 보아, 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 서울고등법원에 환송하였다(2022다302022 이유 3.나.2), 주문).

조합재산을 정하는 규정은 민법 제704조이고, 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 사이의 계산은 「탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여 한다」(같은 법 제719조 제1항). 탈퇴당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결후에 계산할 수 있다(같은 법 제719조 제3항). 조합관계에서 탈퇴한 사람의 지분정산은 조합원의 임의탈퇴와 지분정산 청구에서 다룬다.

동업약정에 따라 주식회사가 설립된 뒤 청산절차 없이 잔여재산을 분배받거나 탈퇴를 이유로 정산을 구할 수 있나?

대법원은 동업약정에 따라 설립된 주식회사의 실체가 갖추어진 이상 청산절차 없이는 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수 없다고 판단하였다(2022다302022 판결요지 [1]).

그 문언은 위와 같은 동업약정에 따라 주식회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수 없다는 것이다(2022다302022 판결요지 [1]). 이 법리는 동업약정에 따라 주식회사가 설립된 후 당사자 일방이 동업관계에서 탈퇴하였다고 주장하며 정산을 구하는 경우에도 그대로 적용된다(2022다302022 판결요지 [1], 2022다307379 판시사항, 이유 2.가).

주식회사의 청산에 관한 상법 규정 가운데 청산인과 잔여재산 분배를 정한 조문은 다음과 같다.

조문	내용
상법 제531조 제1항	회사가 해산한 때에는 합병·분할·분할합병 또는 파산의 경우 외에는 이사가 청산인이 된다. 다만, 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회에서 타인을 선임한 때에는 그러하지 아니하다.
상법 제538조	잔여재산은 각 주주가 가진 주식의 수에 따라 주주에게 분배하여야 한다. 그러나 상법 제344조 제1항의 규정을 적용하는 경우에는 그러하지 아니하다.
상법 제542조 제1항	제245조, 제252조 내지 제255조, 제259조, 제260조와 제264조의 규정은 주식회사에 준용한다.

상법 제542조 제1항이 주식회사에 준용하는 규정에는 청산인의 직무로 「채권의 추심과 채무의 변제」「재산의 환가처분」「잔여재산의 분배」를 정한 같은 법 제254조 제1항 제2호부터 제4호까지가 있다. 같은 법 제542조 제1항이 준용하는 같은 법 제260조는 「청산인은 회사의 채무를 완제한 후가 아니면 회사재산을 사원에게 분배하지 못한다」고 하고, 「다툼이 있는 채무에 대하여는 그 변제에 필요한 재산을 보류하고 잔여재산을 분배할 수 있다」고 정한다.

해산 사유와 해산판결은 해산판결과 회사 해산판결 청구 절차에서, 청산절차의 진행은 청산과 해산및청산절차에서, 청산 중 잔여재산의 분배는 잔여재산의 분배에서 다룬다. 조합 자체의 해산과 청산은 조합의 해산에서 다룬다. 동업약정 당사자 일방이 주식의 반환과 주주권 확인을 구하는 경우의 확인의 이익은 주주권 확인의 소와 확인의 이익에서 다룬다.

실무 체크포인트

약정 내용부터 맞춰 본다. 자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립·운영하고 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 하기로 한 약정이면, 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합을 결성할 것을 목적으로 한다고 볼 수 없다(2022다302022 판결요지 [1]).
동업자 모두가 주주가 되었는지 본다. 출자한 자금으로 주식을 인수하여 주주가 되는 것이 전제이고, 주주가 되지 않은 당사자의 자금이 투자되었더라도 회사 주식과 회사 재산은 동업약정의 재산이 될 수 없다(2022다302022 판결요지 [2]).
회사 설립 뒤에는 청산 규정에 따른다. 위와 같은 동업약정에 따라 주식회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 일방 당사자는 상법의 청산 규정에 따른 청산절차가 이루어지지 않는 한 잔여재산을 분배받을 수 없고(2022다302022 판결요지 [1]), 잔여재산은 각 주주가 가진 주식의 수에 따라 주주에게 분배하여야 한다. 그러나 제344조 제1항의 규정을 적용하는 경우에는 그러하지 아니하다(상법 제538조).
탈퇴를 이유로 한 정산도 같다. 탈퇴하였다고 주장하며 정산을 구하는 경우에도 위 법리가 그대로 적용된다(2022다307379 판시사항, 이유 2.가).
약정의 성격과 회사 밖의 조합재산을 본다. 대법원은 원심이 당사자들 사이 약정의 성격, 그 약정이 동업약정일 경우 그 내용이나 실체, 회사의 주식이나 그 재산 외에 동업약정의 효력에 따른 조합재산이 무엇인지, 동업약정을 탈퇴하였을 때 어떠한 방법으로 지분 환급을 구할 수 있는지 등을 심리·판단하였어야 했다고 보았다(2022다302022 이유 3.나.2)).