내적조합

내적조합은 내부적으로 조합관계가 있지만 외부에서는 그 관계가 드러나지 않는 형태다. 상호출자·공동사업 약정이 필요하고, 영리사업이라면 일부 당사자가 이익분배에서 전부 배제되었는지도 확인해야 한다(민법 제703조, 98다44666).

쉽게 말하면 — 밖에서는 한 사람의 사업처럼 보이지만 안에서는 함께 출자하고 운영하는 동업일 수 있습니다. 반대로 투자금과 수익 약정이 있다는 이유만으로 모두 동업이 되는 것도 아닙니다. 누가 사업에 관여하고 재산 처분을 통제하는지가 중요합니다.

투자금을 주고 수익을 받으면 모두 내적조합인가

상호출자와 공동사업 약정이 있어야 한다. 대법원은 영리사업을 목적으로 하면서 일부 당사자만 이익을 받고 다른 사람은 전혀 이익을 분배받지 않는 관계는 조합관계가 아니라고 보았다(민법 제703조, 98다44666).

위 판결은 나이트클럽 영업에 관한 금전 제공과 채무 부담을 다룬 사건이다. 대법원은 원심이 내적조합관계를 인정한 이유에는 잘못이 있다고 보면서도, 문제 된 거래에 관한 대리권 수여 등이 증명되지 않았다는 이유로 청구를 배척한 결론을 유지하고 상고를 기각했다. 사건 결과를 해당 관계가 내적조합으로 확정되었다는 뜻으로 읽어서는 안 된다(98다44666).

익명조합과 무엇이 다른가

실제로 함께 사업을 경영하는 관계인지, 상대방의 영업을 위하여 출자하고 그 영업 이익을 분배받는 관계인지 구별해야 한다. 상법상 익명조합은 출자자가 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방이 그 이익을 분배하기로 약정하여 성립한다(민법 제703조, 상법 제78조, 2010도5014 판결요지 [3]).

대법원은 내부관계에 공동사업이 있는지, 업무검사권 등을 가지고 업무에 관여했는지, 재산 처분·변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 종합하여 판단해야 한다고 보았다(2010도5014 판결요지 [3]).

위 사건에서 투자자는 토지의 매수·전매 업무를 상대방에게 전적으로 맡기고 구체적으로 관여하지 않았으며, 처분을 통제할 장치도 두지 않았다. 대법원은 이 약정을 익명조합과 유사한 무명계약으로 판단했다. 원심의 이유 설명에는 미흡한 부분이 있지만, 상대방이 타인의 재물을 보관하는 지위에 있지 않아 횡령죄가 성립하지 않는다는 결론은 정당하다고 보았다. 법정 익명조합 자체로 확정한 판단은 아니다(2010도5014 판결요지 [4]·이유).

손실을 부담하지 않기로 했다는 이유만으로 익명조합이 되는 것도 아니다. 원금 반환을 보장받고 이익을 나누기로 한 참여자가 실제 업무집행에도 관여한 사건에서, 원심은 손실 미부담만으로 익명조합이라고 단정할 수 없다며 내적조합 관계를 인정했다. 대법원은 그 판단이 정당하다고 보아 유지했다(2009도7423 이유 1).

익명조합원에게는 상법 제86조에 따라 신용·노무 출자의 제한과 업무집행·대표행위 금지도 준용된다. 민법상 조합에서 노무 출자가 가능한 것과 다르다(상법 제86조, 같은 법 제272조, 같은 법 제278조, 민법 제703조 제2항).

사업 명의자에게 진 빚을 다른 참여자에게도 청구할 수 있는가

내부 동업관계가 있다는 사정만으로 명의자가 외부에서 진 채무를 다른 참여자에게 자동으로 청구할 수 있는 것은 아니다. 대법원은 대외적 업무를 한 사람이 맡고 그 사람이 채무를 부담하기로 한 특수한 동업관계 사안에서, 그 사람의 무자력을 이유로 다른 참여자에게 민법 제713조를 유추 적용할 수 없다고 판단했다(81다650).

이 사건은 중화요리점 시설 제공자에게 이익 발생 여부와 관계없이 매상액 중 일정액을 지급하고, 경영자가 자기 명의로 거래하기로 한 약정을 전제로 한다. 대법원은 이를 상법상 익명조합 및 민법상 통상의 조합과 구별되는 특수한 관계로 보았으며, 민법 제713조를 유추 적용한 원심을 파기환송했다. 모든 내적조합의 모든 채무가 언제나 명의자 한 사람에게만 귀속된다는 일반 명제로 확대하지 않는다. 구체적인 대리권 수여나 별도의 채무 부담 약정이 있는지는 따로 확인해야 한다(81다650, 98다44666).

통상의 민법상 조합채무로 인정되면 채권 발생 당시 손실부담 비율을 알지 못한 채권자는 각 조합원에게 균분하여 청구할 수 있고, 무자력자의 미변제 부분은 다른 조합원들이 균분하여 부담한다. 외부 권리·의무가 경영자에게만 귀속된 위 특수계약과 구별하여 적용한다(민법 제712조, 같은 법 제713조, 81다650, 조합채무).

다만 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 생긴 조합채무는 특별한 사정이 없으면 조합원들이 연대책임을 진다(상법 제57조, 92다30405). 공동이행방식 공동수급체가 하수급인과 계약하면서 구성원별 지분에 따른 채무를 명확히 구분하여 각자 직접 부담하기로 약정한 경우에는 채무가 구성원별로 귀속될 수 있다. 이는 내부 손실비율 약정만으로 외부 연대책임을 배제하는 경우와 구별된다(2011다97898 판시사항·이유 1·2).

출자한 돈과 사업재산은 누구의 것인가

실질이 민법상 조합이면 조합원의 출자와 그 밖의 조합재산은 합유에 속한다. 상법상 익명조합이면 익명조합원이 출자한 금전과 그 밖의 재산은 영업자의 재산으로 본다(민법 제704조, 상법 제79조).

대법원도 내적조합의 합유재산을 보관하는 경우와 익명조합의 영업자에게 귀속된 재산을 보유하는 경우를 구별하여 횡령죄의 ‘타인의 재물’ 보관 여부를 판단했다(2010도5014 판결요지 [1]·[2]). 투자금을 받았다는 사실만으로 다른 사람의 재물을 보관하는 지위라고 단정하지 않는다.

특정 재산이 사업에 쓰였다는 사실과 조합재산으로 출자되었다는 사실도 구별해야 한다. 중화요리점에 관한 판결은 해당 약정 아래 조합원의 합유인 조합재산이 없었던 사정을 함께 판단했다. 이를 근거로 내적조합에는 언제나 합유재산이 없다고 일반화하지 않는다(81다650).

익명조합이면 외부 책임이나 장부 확인 권리가 전혀 없는가

익명조합원은 영업자의 행위에 관하여 제3자에 대한 권리·의무가 없는 것이 원칙이지만 성명·상호 사용에 따른 책임의 예외가 있고, 별도의 검사권도 인정된다. 다만 자기 성명을 영업자의 상호에 사용하거나 자기 상호를 영업자의 상호로 사용하도록 허락했다면, 그 사용 이후의 채무에 관하여 영업자와 연대하여 변제할 책임을 진다(상법 제80조, 같은 법 제81조, 같은 법 제86조).

검사권도 전혀 없는 것은 아니다. 익명조합원에게는 상법 제277조가 준용되어 영업연도 말의 영업시간 내 장부·대차대조표 등 서류 열람과 업무·재산상태 검사, 중요한 사유가 있을 때 법원 허가에 따른 검사를 구별한다(상법 제86조, 같은 법 제277조).

민법상 조합에서는 각 조합원이 언제든지 업무와 재산상태를 검사할 수 있다. 따라서 ‘경영에 관여하지 않으므로 장부를 볼 권리도 없다’고 단정하기보다 실제 계약의 종류와 그에 맞는 검사 규정을 확인해야 한다(민법 제710조, 상법 제86조, 같은 법 제277조).

관계가 끝나면 출자금 전액을 바로 돌려받는가

출자금 전액을 즉시 돌려받는다고 단정할 수 없다. 민법상 조합의 탈퇴 정산은 탈퇴 당시 조합재산 상태를 기준으로 하며, 미완료 사항은 완료 뒤 계산할 수 있다. 해산·청산 뒤 잔여재산은 출자가액에 비례하여 분배한다(민법 제719조, 같은 법 제720조, 같은 법 제724조).

상법상 익명조합은 계약 종료 시 영업자가 출자가액을 반환하지만, 출자가 손실로 감소했다면 잔액을 반환하면 된다. 그러므로 내적조합인지 익명조합인지 정하지 않은 채 이 반환 규칙을 모든 투자 약정에 그대로 적용해서는 안 된다(상법 제85조, 2010도5014).

실무 체크포인트

계약 제목보다 출자·공동 경영·이익분배의 실제 내용을 확인한다(민법 제703조, 98다44666).
경영 관여와 재산 처분 통제를 살펴 내적조합과 익명조합 유사 계약을 구별한다(2010도5014).
외부 거래의 명의, 대리권, 채무 부담 약정을 따로 확인한다(81다650, 98다44666).
재산 귀속·검사권·종료 정산에는 판별된 계약에 맞는 규정을 적용한다(민법 제704조, 같은 법 제710조, 상법 제79조, 같은 법 제85조, 같은 법 제86조).