공유물의 보존행위와 그 한계

공유자는 공유물의 보존행위를 각자 할 수 있다(민법 제265조 단서). 다만 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌되면 보존행위로 될 수 없다(2023다240879 판결요지 [1]). 이 글은 소수지분권자 사이의 인도청구와 방해배제, 원인무효 등기의 말소 범위, 합유물·총유물의 보존행위를 나눠 본다.

공유물의 보존행위란 무엇이며 왜 각 공유자가 단독으로 할 수 있는가?

공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위다(2023다240879 판결요지 [1]). 대법원은 민법 제265조 단서가 이를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지를 두 가지로 설명한다. 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고, 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이라는 것이다(같은 판결요지 [1], 같은 취지 93다54736 판결요지 나.).

민법은 처분·변경, 관리, 보존행위를 나누어 정한다.

제265조 본문의 관리와 과반수 지분권자의 사용·수익은 공유물의 관리와 과반수 지분권자의 사용·수익에서 다룬다. 공유 일반은 공유와 공유지분에 있다.

보존권 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌하면 보존행위로 볼 수 있는가?

보존권 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌되면 그 행사는 보존행위로 볼 수 없다. 단독 행사를 허용한 근거가 다른 공유자에게도 이익이 된다는 데 있기 때문이다. 대법원은 「어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다」고 했다(2023다240879 판결요지 [1], 같은 취지 93다54736 판결요지 나.).

이 기준은 다음 판결에서 결론을 정했다.

• 소수지분권자 사이의 인도청구: 인도청구는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌하므로 민법 제265조 단서의 보존행위라고 보기 어렵다(2018다287522 판결요지 [다수의견] (가)①).
• 공동상속인 1인 명의 등기의 말소: 다른 공동상속인의 이해와 충돌되는 범위의 말소청구는 보존행위로 될 수 없다(2014다49425 이유 2.다., 아래 공동상속인 절).
• 집합건물 공용부분의 방해배제: 집합건물 공용부분 무단점유와 관리단의 부당이득반환청구와 공용부분 간판철거의 보존행위에서 다룬다.

소수지분권자는 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자에게 보존행위로 인도를 청구할 수 있는가?

다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 소수지분권자에게, 다른 소수지분권자는 인도를 청구할 수 없다(2018다287522 판결요지 [다수의견] (가)). 전원합의체는 위 이해 충돌 기준(①) 외에 네 가지 이유를 더 들었다.

먼저 피고의 점유가 위법한 범위다(②). 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있다. 그러므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다. 인도청구를 허용하면 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하게 된다(같은 판결요지 (가)②).

다음은 원고의 권원이다(③). 물건 인도청구가 인정되려면 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 있어야 하고, 권원이 없으면 피고의 점유가 위법하더라도 청구를 받아들일 수 없다. 원고도 소수지분권자에 지나지 않으므로 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다(같은 판결요지 (가)③).

인도의 결과도 문제다(④). 인도 판결과 그 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익하는 상태다. 이는 일부 소수지분권자가 공유물을 독점하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. 마지막으로 원고는 지분권에 기한 방해배제청구권으로 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다(⑤, 같은 판결요지 (가)④⑤).

이 판시는 피고와 원고가 모두 소수지분권자인 경우에 관한 것이다. 종전에 이와 달리 인도청구를 인정한 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 변경되었다(2018다287522 이유 2.라.). 같은 취지 2024다213157 판결요지 [3].

지분의 과반수로 관리에 관한 사항을 정한 경우의 사용·수익은 공유물의 관리와 과반수 지분권자의 사용·수익에서 다룬다. 사용·수익 약정의 승계는 공유물 사용 약정은 지분 매수인에게 승계되는가에 있다.

독점적 점유를 시정하려면 지분권에 기해 무엇을 청구할 수 있는가?

소수지분권자는 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(2018다287522 판결요지 [다수의견] (다)). 근거는 공유자 각자의 사용·수익권이다. 공유자들은 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지다(같은 판결요지 (나)).

관리에 관한 결정이 없는 상태에서 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않는다. 반면 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다. 독점적 점유는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하므로, 공유자는 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있다. 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되므로 공유자 각자가 행사할 수 있다(2018다287522 판결요지 [다수의견] (나)).

소유권과 공유에 관한 민법 조문의 문언은 다음과 같다.

청구취지의 구성과 법원이 인용하는 요건은 같은 판결요지 (나)의 마지막 단락에 있다.

원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다.

공유 토지에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 있으면, 원고는 지상물의 철거나 수거를 청구할 수 있다. 이 청구는 대체집행의 방법으로 집행된다(2018다287522 이유 2.다.(2)). 방해배제의 일반 법리는 물권적 청구권에서 다룬다.

공유 부동산에 제3자 명의의 원인무효 등기가 있으면 보존행위로 어디까지 말소를 구할 수 있는가?

공유자 1인은 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐져 있으면 보존행위로서 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. 다만 원인무효의 등기로 자신의 지분이 침해된 공유자에 한한다(2023다273206 판결요지 [1]). 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 보존행위가 아니기 때문이다.

부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수는 없으므로, 자신의 소유지분 범위를 초과하는 부분에 관하여 마쳐진 등기에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 말소를 구할 수는 없다. 결국 공유물에 관한 원인무효의 등기에 대하여 모든 공유자가 항상 공유물의 보존행위로서 말소를 구할 수 있는 것은 아니고, 원인무효의 등기로 인하여 자신의 지분이 침해된 공유자에 한하여 공유물의 보존행위로서 그 등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이므로, 원인무효의 등기가 특정 공유자의 지분에만 한정하여 마쳐진 경우에는 그로 인하여 지분을 침해받게 된 특정 공유자를 제외한 나머지 공유자들은 공유물의 보존행위로서 위 등기의 말소를 구할 수는 없다.

등기 전부의 말소를 구할 수 있다는 앞부분은 같은 취지 92다52870 판결요지 나.이다. 그래서 말소를 구하려는 공유자는 원인무효 등기로 자기 지분이 침해되었는지를 먼저 본다(2023다273206 판결요지 [1]).

그 사안에서 원고는 토지 중 262/280 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 공유자였다(2023다273206 이유 1.). 원고는 나머지 지분의 피고 명의 소유권보존등기가 원인무효라며, 피고에 대하여 보존행위로서 그 지분의 소유자인 소외인에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구했다. 대법원은 이 청구가 보존행위에 해당하지 않는다고 본 원심 판단에 법리오해의 잘못이 없다고 보아 주위적 청구에 관한 상고를 기각했다(같은 판결 이유 1.).

공동상속인 1인 명의의 원인무효 등기는 어느 범위에서 말소를 구할 수 있는가?

다른 공동상속인은 보존행위로서 등기명의인의 지분을 제외한 나머지 공유지분 전부의 말소를 구할 수 있다(87다카961 판결요지 다., 2014다49425 이유 2.나.). 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다(민법 제1006조). 공유자 1인은 자신의 공유지분을 넘어서 무효인 등기 전부의 말소를 청구할 수 있다는 법리를 공동상속에 적용한 결과다(2014다49425 이유 2.나.).

다만 그 범위 안에서도 다른 공동상속인의 이해와 충돌되는 상속분은 보존행위로 말소를 구할 수 없다(2014다49425 이유 2.다.). 이 사건에서 피상속인의 증여계약을 원인으로 상속인 중 1인인 피고 앞으로 지분이전등기가 마쳐졌다. 다른 상속인인 원고는 자신의 상속분뿐 아니라 나머지 자녀 4인(소외 2 등)과 대습상속인들의 상속분까지 말소를 구했다. 대법원은 대습상속인들의 상속분에 관하여는 원고가 보존행위로 그 말소를 청구할 수 있다고 보았다.

소외 2 등 일부 자녀는 증여가 망인의 유효한 의사에 따라 이루어졌다는 취지로 진술·증언했다. 소외 2 등은 피고 명의 지분이전등기에 이의가 없다는 입장을 밝힌 탄원서·준비서면도 제출했다. 그들의 상속분에 관한 판단은 이렇다.

소외 2 등의 위와 같은 태도가 망 소외 1로부터 증여받은 것이라는 피고의 주장이 받아들여지지 않는 경우에도 자신들은 이를 인정하거나 자신들의 상속분을 피고에게 새롭게 증여하여 그 현상을 유지하겠다는 취지라면, 원고가 위 망인 소유지분 중 소외 2 등의 각 상속분에 해당하는 부분까지 말소를 구하는 것은 소외 2 등의 이해와 충돌되어 공유물의 보존행위로 될 수 없다.

대법원은 원심이 소외 2 등의 진의가 무엇인지를 따져 보아 보존행위에 해당하는지를 심리하였어야 한다고 보았다. 그래서 그 상속분에 해당하는 지분 부분을 파기환송했다(2014다49425 이유 2.다., 3.). 공동상속인의 지위와 상속등기는 공동상속인에서 다룬다.

합유물과 총유물의 보존행위는 공유와 어떻게 다른가?

합유물의 보존행위는 합유자 각자가 할 수 있지만, 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다(민법 제272조, 같은 법 제276조 제1항).

총유물의 보존에는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조가 적용될 수 없다. 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 한다. 그래서 법인 아닌 사단인 종중이 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 종중 총회의 결의를 거쳐야 한다(2009다83650 판결요지 [1]). 합유는 합유에서, 총유는 총유에서 다룬다.

실무 체크포인트

• 보존권 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌되면 그 행사는 보존행위로 될 수 없다(2023다240879 판결요지 [1]).
• 종중의 총유재산 보존 소송은 특별한 사정이 없는 한 종중 총회의 결의를 거쳐야 한다(2009다83650 판결요지 [1]).

관련

• 개념·해설
  공유공유지분합유총유물권적 청구권공동상속인공유물의 관리와 과반수 지분권자의 사용·수익공유물 사용 약정은 지분 매수인에게 승계되는가집합건물 공용부분 무단점유와 관리단의 부당이득반환청구공용부분 간판철거의 보존행위
• 판례
  2018다2875222024다21315793다547362023다24087992다528702023다27320687다카9612014다494252009다83650
• 법령
  민법 제211조민법 제213조민법 제214조민법 제263조민법 제264조민법 제265조민법 제271조민법 제272조민법 제275조민법 제276조민법 제1006조