강제집행정지 담보공탁의 피담보채권과 담보권리자의 권리행사

가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니다(98다24914 판결요지 [1]). 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아니다(2025마7333 판결요지 [3]).

쉽게 말하면 — 건물명도와 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대하여 상소하면서 강제집행정지를 위하여 담보를 공탁한 사람이 있습니다(98다24914 판결요지 [2]).

그 공탁금은 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보할 뿐 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하지 않으므로, 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있습니다(98다24914 판결요지 [1]).

건물의 명도집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생된 차임 상당의 손해가 포함되어 공탁금의 피담보채무가 됩니다(98다24914 판결요지 [2]).

강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 무엇을 담보하는가?

대법원은 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지 담보공탁이 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하고, 정지의 대상인 기본채권 자체는 담보하지 않는다고 판시했다(2025마7333 판결요지 [3]).

담보제공의 근거 조문

가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우의 강제집행정지는 민사소송법 제501조가 같은 법 제500조를 준용하여 정한다.

가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 제252조제1항의 규정에 따른 소를 제기한 경우에는 제500조의 규정을 준용한다.

(민사소송법 제501조)

재심 또는 제173조에 따른 상소의 추후보완신청이 있는 경우에 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있다.

(민사소송법 제500조 제1항)

담보의 제공 방식 가운데 공탁은 민사소송법 제122조가 정한다. 대법원규칙에 따른 지급보증위탁계약 문서 제출 방식은 지급보증위탁계약과 재판상 담보공탁 제공 절차에서 본다. 가압류·가처분의 담보는 보전처분 담보제공과 담보취소에서 본다.

담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.

(민사소송법 제122조)

제44조 및 제45조의 이의의 소에서 수소법원이 하는 강제집행정지는 민사집행법 제46조 제2항이 정한다.

제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명(疎明)이 있을 때에는 수소법원(受訴法院)은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다.

(민사집행법 제46조 제2항)

피담보채권의 범위

98다24914는 2000. 1. 14. 선고된 판결이라 참조조문이 현행과 다른 조 번호(민사소송법 제112조·제113조·제473조 제1항·제474조·제475조 제3항)로 적혀 있다(98다24914 참조조문). 같은 판시를 현행 조문 번호로 인용한 2025마7333의 참조조문은 제122조·제123조·제125조 제3항·제500조 제1항·제501조·제502조다(2025마7333 참조조문).

가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아니다.

(98다24914 판결요지 [1])

집행권원상의 채무자가 집행권원에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보에 관한 판시도 같은 방향이다. 그 사안은 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 강제집행정지를 위하여 공탁한 경우다(2016다277798 이유 2).

집행권원상의 채무자가 집행권원에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁(이하 ‘재판상 담보공탁’이라고 한다)한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자(피공탁자)에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이므로, 강제집행정지의 대상인 집행권원에 기한 기본채권 자체를 담보하지 않는다.

(2016다277798 판결요지 [1])

가집행이 지연되어 생긴 지연손해금·차임 상당 손해와 소송비용은 피담보채권에 포함되는가?

대법원은 담보의 대상이 되는 손해의 범위가 민법 제393조에 의하여 정해진다고 판시했다(2016마1180 판결요지 [2], 2004마177 판결요지 [1]).

① 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
② 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.

(민법 제393조)

손해·비용	피담보채권 여부	근거
건물명도 및 그 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지: 건물의 명도집행이 지연됨으로 인한 손해 중 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생된 차임 상당의 손해	반대되는 사정이 없는 한 포함되고, 차임 상당의 그 손해배상청구권은 공탁금의 피담보채무가 된다	98다24914 판결요지 [2]
금전과 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지: 금전의 가집행이 지연됨으로 인한 손해 중 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생한 지연손해금 상당의 손해	반대되는 사정이 없는 한 포함되고, 지연손해금 상당의 그 손해배상청구권은 담보공탁의 피담보채권이 된다	2025마7333 판결요지 [3]
특별한 사정으로 인한 손해	배상의무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면 담보의 대상이 되는 손해에 포함될 수 있다	2016마1180 판결요지 [2], 민법 제393조 제2항
담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용(제3자이의의 소의 잠정처분 담보 사안)	강제집행정지로 인하여 입은 통상손해에 해당하여 담보공탁금의 피담보채권이 된다	2004마177 판결요지 [1]
본안소송의 소송비용청구권	담보되지 아니한다	2010그220 이유 2

집행정지 기간 내에 발생한 차임·지연손해금 상당의 손해

건물명도 및 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 판시는 다음과 같다.

건물명도 및 그 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 건물의 명도집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생된 차임 상당의 손해가 포함되고, 그 경우 차임 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 명도집행정지를 위한 공탁금의 피담보채무가 된다.

(98다24914 판결요지 [2])

금전과 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 판시는 다음과 같다.

그러나 금전과 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 위 금전의 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생한 지연손해금 상당의 손해가 포함되고, 그 경우 지연손해금 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 된다.

(2025마7333 판결요지 [3])

2025마7333의 사안에서는 강제집행정지 및 담보제공 결정 이전에 건물 부분의 인도집행이 완료되어 있었다. 대법원은 그 사안을 다음과 같이 판단했다(2025마7333 이유 3.나.1)).

강제집행정지 이전인 인도집행 완료일까지 차임 상당의 손해가 발생하였다고 하더라도 이는 강제집행정지 때문에 발생한 손해라고 할 수는 없다. 그러므로 강제집행정지를 위하여 제공된 이 사건 공탁금의 담보적 효력은 강제집행정지 이전에 집행이 완료되거나 이미 발생한 이 사건 건물 부분 인도(주문 제1항) 또는 그 인도 완료일까지의 차임 상당(주문 제2항)에 관한 손해의 배상에는 미치지 않는다. 결국 이 사건 공탁금의 담보적 효력은 금원 및 지연손해금 지급(주문 제3항)에 관한 손해의 배상에만 미친다고 보아야 한다. 한편 이에 관한 강제집행정지로 인하여 발생하는 지연손해금 상당의 손해는 반대되는 사정이 없는 한 그 기간 동안 발생한 지연손해금 그 자체와 중첩되고, 이 사건에서 달리 이를 초과하는 손해가 발생하였다는 사정도 보이지 않는다. 그렇다면 주문 제3항에 따른 지연손해금의 지급은 곧 그 강제집행정지로 인하여 발생한 지연손해금 상당 손해배상채무의 변제로도 평가될 수 있다.

(2025마7333 이유 3.나.1))

특별한 사정으로 인한 손해

강제집행의 정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 강제집행절차의 정지 때문에 발생한 손해의 배상에 한정하여 담보하는 효력을 가질 뿐이므로, 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송에서 주장한 손해배상청구의 내용 중 위와 같은 배상청구권의 범주에 속하지 않는 것은 담보취소를 저지하는 권리행사로서의 효력이 없다. 다만, 담보의 대상이 되는 손해의 범위는 민법 제393조에 의할 것이므로, 통상의 손해뿐 아니라 특별한 사정으로 인한 손해도 배상의무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면 거기에 포함될 수 있다.

(2016마1180 판결요지 [2])

소송비용

담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용에 관한 판시는 다음과 같다. 그 사안은 제3자이의의 소를 제기한 사람이 잠정처분으로 강제집행정지를 신청하고 담보를 공탁한 경우다(2004마177 이유 1).

강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 채권자가 강제집행정지 자체로 인하여 입은 손해배상금채권을 담보하는 것이나, 그 손해의 범위는 민법 제393조에 의하여 정해져야 할 것인바, 담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용은 강제집행정지로 인하여 입은 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 위 소송비용은 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁금의 피담보채권이 된다고 할 것이다.

(2004마177 판결요지 [1])

가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행 정지를 위한 담보에 관하여는 본안소송의 소송비용청구권에 대한 판시가 따로 있다.

가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행 정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행 정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것으로서(대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체 결정 등 참조), 본안소송의 소송비용청구권은 그에 의하여 담보되지 아니한다(대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정 등 참조).

(2010그220 이유 2)

담보권리자는 공탁금에 대하여 질권자와 동일한 권리를 갖는가?

대법원은 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지 담보공탁에서 채권자가 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다고 판시했다(98다24914 판결요지 [1], 2025마7333 판결요지 [3]).

조문의 범위

일반 규정은 소송비용에 관하여 피고에게 질권자와 동일한 권리를 인정한다.

피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

(민사소송법 제123조)

강제집행정지 담보에는 준용 규정이 따로 있다. 민사소송법 제502조 제3항은 이 편에 규정된 담보에 관하여, 민사집행법 제19조 제3항은 이 법에 규정된 담보에 관하여 각각 다음과 같이 정한다.

이 편에 규정된 담보에는 달리 규정이 있는 경우를 제외하고는 제122조ㆍ제123조ㆍ제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.

(민사소송법 제502조 제3항)

이 법에 규정된 담보에는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제122조ㆍ제123조ㆍ제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.

(민사집행법 제19조 제3항)

판례의 문언

98다24914 판결요지 [1]과 2025마7333 판결요지 [3]은 「질권자와 동일한 권리가 있을 뿐」이라고 쓰고, 2018다250087 판결요지 [2]는 같은 법리를 「담보권을 가질 뿐」이라고 쓴다.

한편 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 담보권을 가질 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아니다.

(2018다250087 판결요지 [2])

피공탁자가 재판상 담보공탁금의 지급을 공탁관에게 청구하는 경우에 공탁관이 확인할 사항에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시했다. 그 사안은 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 강제집행정지를 위하여 공탁한 경우다(2016다277798 이유 2).

따라서 피공탁자로부터 재판상 담보공탁금에 대하여 출급청구를 받은 공탁관은 피공탁자가 자신의 공탁금출급청구권에 기하여 청구한 것인지, 아니면 공탁자의 공탁금회수청구권에 대한 압류 및 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 청구한 것인지를 먼저 확인한 다음, 전자에 해당할 경우에는 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면, 즉 피담보채권인 ‘강제집행정지로 인한 손해배상채권’에 관한 확정판결, 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서가 제출되었는지를 확인하여야 하고, 후자에 해당할 경우에는 재판상 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 기초하여 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 받은 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령의 경우에는 전부명령에 관한 확정증명이 제출되었는지를 확인하여야 하며, 각 위와 같은 서면이 확인된 경우에만 공탁금을 지급하여야 하고 확인되지 않은 경우에는 보정을 명하거나 불수리결정을 하여야 한다.

(2016다277798 판결요지 [1])

담보권리자가 공탁금회수청구권에 압류와 추심·전부명령을 받아 회수하면 담보권을 실행한 것인가?

압류한 금전채권에 대하여 압류채권자는 추심명령이나 전부명령을 신청할 수 있다(민사집행법 제229조 제1항). 대법원은 재판상 담보공탁의 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우, 그 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상 담보권의 실행방법으로 인정했다(2018다250087 판결요지 [2]).

담보권의 실행방법으로 인정되는 경우

재판상 담보공탁의 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우, 그 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 담보권리자의 위와 같은 담보취소신청은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라 오히려 적극적인 담보권실행에 의하여 그 공탁물회수청구권을 행사하기 위한 방법으로 보는 것이 타당하다. 따라서 이는 담보권의 실행방법으로 인정되고, 이 경우 그에 선행하는 일반 채권자의 압류 및 추심명령이나 전부명령으로 이에 대항할 수 없다.

(2018다250087 판결요지 [2])

이 판시의 사안에서는 일반 채권자가 공동공탁 채무자 중 1인의 공탁금회수청구권에 대하여 먼저 받은 전부명령이 확정되어 있었고, 담보권리자가 그 뒤 공탁금회수청구권에 압류 및 전부명령을 받아 확정되었다. 대법원은 담보권리자가 담보권 실행으로 우선변제를 받을 수 있다고 본 원심의 결론이 정당하다고 보아 상고를 기각했다(2018다250087 이유 1.가, 3.나).

압류·추심명령과 전부명령의 효력 규정

② 압류명령은 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다.
③ 압류명령이 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다.

(민사집행법 제227조 제2항·제3항)

① 압류한 금전채권에 대하여 압류채권자는 추심명령(推尋命令)이나 전부명령(轉付命令)을 신청할 수 있다.
③ 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다.
⑤ 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류ㆍ가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 전부명령은 효력을 가지지 아니한다.
⑦ 전부명령은 확정되어야 효력을 가진다.

(민사집행법 제229조 제1항·제3항·제5항·제7항)

전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 본다. 다만, 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.

(민사집행법 제231조)

집행채권에 포함되는 손해배상채권

담보권자가 공탁금회수청구권에 대하여 압류·전부명령을 신청한 경우에 집행채권의 범위에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시했다.

가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보금액과 피공탁자인 담보권자가 그 공탁금회수청구권에 대하여 압류·전부명령을 신청하면서 신청서에 적은 청구금액이 모두 피담보채권인 손해배상채권액을 초과하고 압류·전부명령신청서에 적은 집행권원이 그 손해배상채권을 포함하여 이를 초과하는 금액의 지급을 명하는 것일 경우에, 담보권자인 채권자의 의사는 그 신청서에 다른 의사를 표시하는 등의 특별한 사정이 없는 한 담보되는 손해배상채권부터 우선적으로 집행채권에 포함시키려 하는 데에 있다고 봄이 합리적이다. 따라서 이때에는 담보되는 손해배상채권부터 우선적으로 집행채권에 포함되고, 담보되지 않는 기본채권은 압류명령신청서에 적은 청구금액에서 손해배상채권을 뺀 잔액의 범위에서 집행채권에 포함된다고 보아야 한다.

(2018다250087 판결요지 [3])

대위에 의한 담보취소 신청

가집행선고 있는 판결을 집행권원으로 하여 담보제공자의 강제집행정지를 위한 공탁금회수청구권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 담보권리자는 담보제공자를 대위하여 담보권리자의 동의가 있었다는 이유로 담보취소를 신청할 수 있다

(2021마6466 이유 1)

2021마6466의 사안에서 담보권리자는 가집행선고 있는 항소심판결을 집행권원으로 하여 담보제공자의 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그 전부명령은 채무자와 제3채무자에게 송달되어 그대로 확정되었다. 담보권리자가 담보권리자의 동의가 있었음을 이유로 담보제공자를 대위하여 담보취소를 신청하였으므로 원심은 담보취소결정을 하여야 한다고 보아, 대법원은 원심결정을 파기하고 환송했다(2021마6466 이유 2·3).

권리행사를 최고받은 담보권리자가 일부만 권리를 행사하면 담보는 어떻게 되는가?

담보권리자가 권리행사의 최고를 받고도 권리를 행사하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다(민사소송법 제125조 제3항).

소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다.

(민사소송법 제125조 제3항)

담보취소결정이 확정되기 전에 권리행사를 하고 이를 증명한 경우는 다르다.

담보취소결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지될 수 없다. 이는 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 하면서 이를 증명하는 서면을 제출한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 이러한 법리는 담보권리자가 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 증명한 경우뿐만 아니라, 담보권리자의 권리주장 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있어 담보일부취소결정이 발하여지고, 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 소송에서 청구를 확장하는 등 권리주장 범위를 확장하고 이것을 재항고심에서 추가로 증명한 경우에도 적용된다.

(2017마6092 이유 1.가)

최고를 받은 담보권리자의 행위	법원의 처리	근거
권리를 행사하지 아니하는 때	담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다	민사소송법 제125조 제3항
제125조 제3항에 따라 법원이 담보취소결정을 하였으나 그 결정이 확정되기 전에 권리행사를 하고 이를 증명한 때	담보취소결정은 그대로 유지될 수 없고, 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 하고 이를 증명한 경우에도 마찬가지다	2017마6092 판시사항 [1]·이유 1.가
담보권리자의 권리주장 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있어 담보일부취소결정이 발하여지고, 그 결정이 확정되기 전에 소송에서 청구를 확장하는 등 권리주장 범위를 확장하고 이것을 재항고심에서 추가로 증명한 때	그 담보일부취소결정도 그대로 유지될 수 없다	2017마6092 판시사항 [1]·이유 1.가
소의 제기, 지급명령의 신청 등 소송의 방법으로 권리행사를 하였으나 권리 주장의 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있을 때	초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다고 보아야 하므로, 법원은 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다	2016마1180 판결요지 [1], 2025마7333 판결요지 [1]
주장한 권리 내용에 지연손해금이나 소송비용이 포함되어 있는 등으로 구체적인 손해액을 확정하기 어려운 경우	제출된 자료를 기초로 상당하다고 인정되는 범위에서 권리행사가 있었던 것으로 보고 이를 초과하는 부분에 대한 담보를 취소하여야 한다	2016마1180 판결요지 [2]
담보권자가 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 소송비용의 상대방 부담을 명하는 취지의 판결문을 제출한 경우(제3자이의의 소의 잠정처분 담보 사안)	그 소송비용에 대하여도 소명자료를 제출한 것으로 보아야 하고, 담보취소결정신청사건을 심판하는 법원은 경험칙을 통하여 재량으로 소송비용을 포함하여 손해를 산정하여 담보취소의 범위를 정하여야 한다	2004마177 판결요지 [2]
본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청의 접수증명서를 제출한 경우(가집행선고 있는 제1심판결에 대한 강제집행정지 담보 사안)	담보권리자로서 적법한 권리행사로 볼 수 없다	2010그220 판시사항 [3]

일부 권리행사와 일부 담보취소

담보제공자가 담보권리자의 동의 없이 담보취소신청을 한 경우에 담보권리자가 권리행사의 최고를 받고도 권리를 행사하지 아니하면 담보취소에 동의한 것으로 본다(민사소송법 제125조 제3항). 최고를 받은 담보권리자가 소의 제기, 지급명령의 신청 등 소송의 방법으로 권리행사를 한 경우에도 권리 주장의 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있을 때에는 초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다고 보아야 하므로, 법원은 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다.

(2016마1180 판결요지 [1])

2016마1180의 사안에서 담보권리자는 권리행사 최고를 받은 뒤 손해배상청구소송을 제기하고 소장 사본과 접수증명원을 제출했고, 원심은 권리행사 신고가 있었다는 이유로 담보취소 신청을 전부 기각했다. 대법원은 담보권리자가 소송에서 주장한 손해의 구체적 내용을 확인하지 않은 원심의 조치에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 보아 원심결정을 파기하고 환송했다(2016마1180 이유 2·3).

따라서 담보권리자의 주장 자체에 의하더라도 강제집행 정지로 인하여 발생할 수 없음이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 담보권리자가 소송에서 주장한 손해가 통상의 손해가 아니라는 이유만으로 담보에 대한 권리행사의 효력이 미치지 않는다고 단정할 것은 아니다. 그리고 담보권리자가 주장한 권리 내용에 지연손해금이나 소송비용이 포함되어 있는 등으로 구체적인 손해액을 확정하기 어려운 경우에도, 법원으로서는 제출된 자료를 기초로 상당하다고 인정되는 범위에서 권리행사가 있었던 것으로 보고 이를 초과하는 부분에 대한 담보를 취소하여야 한다.

(2016마1180 판결요지 [2])

확정판결의 제출과 권리행사

위 판결이 확정되면 그중 지연손해금의 지급을 명한 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면이 되고, 민사소송법 제125조 제3항의 권리행사 최고를 받은 권리자가 위 확정판결을 제출하면 담보공탁에 대한 권리행사를 하였다고 볼 수 있으므로 위 조항에 의한 담보취소를 할 수 없다.

(2025마7333 판결요지 [3])

위 판시의 「위 판결」은 금전과 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 가집행선고부 판결이다(2025마7333 판결요지 [3]). 2025마7333에서 권리행사 최고를 받은 담보권리자들의 권리 주장 범위는 공탁금의 일부에 한정되어 있었고, 대법원은 그 초과 부분에 관한 일부 담보를 취소하여야 한다고 판단했다(2025마7333 이유 3.가).

본안소송의 소송비용액확정결정 신청

2010그220의 사안에서 가집행선고 있는 제1심판결에 대하여 항소한 담보제공자가 그 판결에 기한 강제집행의 정지를 위하여 담보를 공탁했고, 항소기각으로 제1심판결이 확정된 뒤 담보제공자가 권리행사최고 및 담보취소를 신청했다. 담보권리자는 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청을 하고 그 접수증명서를 제출했다. 대법원은 이를 담보권리자로서의 적법한 권리행사로 볼 수 없다고 보아 담보취소신청을 기각한 원심결정을 파기하고 환송했다(2010그220 이유 2·3).

가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지 담보에서 담보하여야 할 사유가 소멸되었음은 어떤 경우인가?

담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면 법원은 담보취소결정을 하여야 한다(민사소송법 제125조 제1항).

담보취소신청사건은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할한다(민사소송규칙 제23조 제1항). 법 제125조가 준용되는 다른 절차에도 같다(같은 조 제2항).

① 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다.
② 담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 제1항과 같다.

(민사소송법 제125조 제1항·제2항)

가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 제공된 담보의 사유가 소멸하는 경우에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시했다.

담보제공자가 담보사유 소멸을 증명하면서 담보취소 신청을 한 경우 법원은 담보취소결정을 하여야 한다(민사소송법 제125조 제1항). 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 제공된 담보사유 소멸에는 그 가집행선고부 판결을 취소하는 판결이 확정된 경우 등 외에 그 가집행선고부 판결이 확정되었으나 강제집행정지로 인한 채권자의 손해가 모두 변제되었거나 이에 준하는 사유로 더 이상 손해의 배상을 담보할 필요성이 존재하지 않게 되었다고 증명된 경우도 포함된다.

(2025마7333 판결요지 [2])

2025마7333의 사안에서 담보제공자들의 권리행사 최고 및 담보취소 신청에는 강제집행정지 기간 동안 발생한 지연손해금 상당 채무에 상응하는 채권자의 손해가 공탁 등으로 모두 소멸되어 담보사유가 소멸되었으므로 담보가 취소되어야 한다는 주장(민사소송법 제125조 제1항)도 포함된 것으로 보였다(2025마7333 이유 3.나.2)). 대법원은 원심결정을 파기하고 환송하면서 다음과 같이 판단했다.

그렇다면 원심은 피신청인들의 권리 주장 범위에 해당하는 부분(10,884,566원 부분)에 관해서도 신청인들의 주장대로 담보사유가 소멸하였는지를 심리하여 담보취소 여부를 판단하여야 한다. (2025마7333 이유 3.나.3))

상고심이 담보제공을 조건으로 가집행선고부 제1심판결의 강제집행을 정지한 뒤 가집행선고부 제1심판결을 유지한 항소심판결을 파기환송한 경우에 관하여 대법원은 담보제공자의 담보취소 신청을 기각했다(2008카담19 판시사항, 주문).

가집행선고가 붙은 제1심판결을 유지한 항소심판결이 상고심에서 파기환송되면 그 제1심판결에 대하여는 항소심판결이 선고되지 아니한 상태로 돌아가는 것일 뿐 나아가 제1심판결 및 가집행선고의 효력이 당연히 상실되는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 이러한 경우 그 강제집행정지를 위한 담보의 사유가 소멸되었다고 볼 수는 없다 할 것이다.

(2008카담19 이유)

제3자가 대신 공탁하거나 여럿이 공동으로 공탁한 담보는 누구의 담보로 보는가?

부동산에 대한 강제집행정지 신청사건에서 제3자도 당사자를 대신하여 담보를 공탁한다는 취지를 공탁서에 기재함으로써 유효하게 당사자를 위한 담보를 제공할 수 있다(2019그695 이유 1).

제3자의 공탁

부동산에 대한 강제집행정지 신청사건에서 반드시 담보제공명령을 받은 당사자만이 담보를 제공하여야 한다고 볼 근거는 없으므로, 담보제공명령을 받은 당사자뿐 아니라 제3자 역시 당사자를 대신하여 담보를 공탁한다는 취지를 공탁서에 기재함으로써 유효하게 당사자를 위한 담보를 제공할 수 있다.

(2019그695 이유 1)

2019그695의 사안은 담보제공명령을 받은 당사자가 아닌 제3자의 공탁에 관한 것이다. 담보제공명령을 받은 공동소송인 중 1인인 재단법인이 공탁서 비고란에 다른 공동소송인들에 대해서는 제3자로서 공탁을 신청한다고 기재하고 명령받은 담보 전액을 공탁했다. 원심은 그 재단법인에 대하여는 강제집행정지결정을 하고 다른 공동소송인들의 신청은 담보를 제공하지 않았다는 이유로 각하했다(2019그695 이유 2). 대법원은 다음과 같이 판단하고 원심결정을 파기하여 환송했다.

담보제공명령을 받은 당사자가 아닌 제3자도 당사자를 위하여 공탁한다는 취지를 기재하고 유효하게 담보를 공탁할 수 있으므로, 담보제공명령을 받은 공동소송인 중 1인인 소외 재단이 자신은 물론이고 다른 공동소송인인 특별항고인들을 위하여 제3자로서 공탁한다는 취지를 명시하고 명령받은 담보 전액을 공탁한 이상, 그 담보제공의 효력은 특별항고인들에게도 그대로 미친다고 보아야 한다.

(2019그695 이유 3)

여럿이 공동으로 한 공탁

공탁자가 공탁한 내용은 공탁의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로 수인의 공탁자가 공탁하면서 각자의 공탁금액을 나누어 기재하지 않고 공동으로 하나의 공탁금액을 기재한 경우에 공탁자들은 균등한 비율로 공탁한 것으로 보아야 하고, 공탁자들 내부의 실질적인 분담금액이 다르다고 하더라도 이는 공탁자들 내부 사이에 별도로 해결하여야 할 문제이다. 이러한 법리는 강제집행정지의 담보를 위하여 공동 명의로 공탁한 경우 담보취소에 따른 공탁금회수청구권의 귀속과 비율에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 따라서 제3자가 다른 공동공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 한 경우에 압류 및 추심명령은 공탁자 간 균등한 비율에 의한 공탁금액의 한도 내에서 효력이 있고, 공동공탁자들 중 실제로 담보공탁금을 전액 출연한 공탁자가 있다 하더라도 이는 공동공탁자들 사이의 내부관계에서만 주장할 수 있는 사유에 불과하여 담보공탁금을 전액 출연한 공탁자는 압류채권자에 대하여 자금 부담의 실질관계를 이유로 대항할 수 없다.

(2014다29971 판결요지)

2014다29971에서 대법원은 공탁자금을 실질적으로 부담한 공탁자에게 담보취소에 따른 공탁금회수청구권이 귀속한다고 보아 압류 및 추심명령이 효력이 없다고 판단한 원심판결이 공탁금회수청구권의 귀속에 관한 법리를 오해했다고 보아 파기하고 환송했다(2014다29971 이유 1·2).

채무자가 여럿인 경우의 집행채권 배분

2018다250087 판결요지 [3]의 둘째 문단은 앞 문단의 경우에 관한 판시다. 앞 문단의 경우란 담보금액과 신청서에 적은 청구금액이 모두 피담보채권인 손해배상채권액을 초과하고 신청서에 적은 집행권원이 그 손해배상채권을 포함하여 이를 초과하는 금액의 지급을 명하는 경우다.

또한 이와 같은 경우에 담보공탁을 한 채무자가 수인이고 그 채무가 서로 부진정연대채무관계이며 채권자가 수인의 채무자들이 갖는 공탁금회수청구권 전체에 대해 동시에 압류·전부명령을 신청하면서 그 신청서에 그중 어느 채무자로부터 담보적 효력이 미치는 손해배상채권의 만족을 구한다는 취지를 특정하여 기재하지 않았다면, 채권자는 어느 채무자가 제공한 담보에서 그 피담보채권의 만족을 구할 것인지에 관한 실행선택권을 포기한 것으로 보아야 한다. 이 경우 오로지 각 공탁 채무자와 그에 대한 채권자 사이에서 이해관계의 공평한 조절이 문제 될 뿐이므로, 특별한 사정이 없는 한 각 채무자가 공탁한 담보에 비례하여 각 공탁 채무자에 대한 집행채권에 손해배상채권을 배분하여야 한다.

(2018다250087 판결요지 [3])

담보취소에 관한 재판에 대하여 어떤 불복을 할 수 있는가?

담보취소에 관한 재판 가운데 제1항과 제2항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제125조 제4항).

제1항과 제2항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

(민사소송법 제125조 제4항)

즉시항고는 민사소송법 제444조 제1항에 따라 「재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다」. 같은 조 제2항에 따라 그 기간은 불변기간이다. 항고는 같은 법 제445조에 따라 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다.

권리행사최고 및 담보취소의 신청을 기각하는 결정에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시했다. 그 사건은 특별항고사건으로 접수되었으나, 담보제공자의 담보취소신청을 기각한 원심의 결정에 대한 불복이므로 재항고사건으로 보고 판단했다(2010그220 이유 1).

민사소송법 제125조 제4항에 의하여 즉시항고의 대상으로 되는 재판은같은 조 제1항,제2항에 따른 담보취소결정에 한하는 것이고, 권리행사최고 및 담보취소의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 하여야 한다는 규정이 없으므로민사소송법 제439조에 의하여 통상항고로 불복할 수 있다고 할 것이다

(2010그220 이유 1)

소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다.

(민사소송법 제439조)

재판	불복	근거
담보취소에 관한 재판 가운데 제1항과 제2항의 규정에 따른 결정	즉시항고	민사소송법 제125조 제4항
권리행사최고 및 담보취소의 신청을 기각하는 결정	통상항고	2010그220 이유 1, 민사소송법 제439조

민사소송법 제500조 제3항은 「제1항 및 제2항의 재판은 변론없이 할 수 있으며, 이 재판에 대하여는 불복할 수 없다.」고 정한다.

실무 체크포인트

가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지 담보공탁에서 채권자의 권리는 강제집행정지로 인하여 생길 손해의 배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리이므로, 담보권리자는 청구하는 손해의 항목이 집행정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생한 손해인지부터 구분한다(98다24914 판결요지 [1]·[2], 2025마7333 판결요지 [3]).
권리행사 최고를 받은 담보권리자는 소의 제기, 지급명령의 신청 등 소송의 방법으로 권리행사를 하고, 권리 주장의 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있으면 초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다고 보아 법원이 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다(2016마1180 판결요지 [1]).
본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청의 접수증명서를 제출한 것은 담보권리자로서 적법한 권리행사로 볼 수 없다(2010그220 판시사항 [3]).
압류·전부명령의 집행채권: 담보금액과 신청서의 청구금액이 모두 피담보채권인 손해배상채권액을 초과하고, 신청서에 적은 집행권원이 그 손해배상채권을 포함하여 이를 초과하는 금액의 지급을 명하는 경우가 대상이다. 이때 신청서에 다른 의사를 표시하는 등의 특별한 사정이 없는 한 담보되는 손해배상채권부터 우선적으로 집행채권에 포함된다. 담보되지 않는 기본채권은 압류명령신청서에 적은 청구금액에서 손해배상채권을 뺀 잔액의 범위에서 집행채권에 포함된다(2018다250087 판결요지 [3]).
공탁 채무자가 여럿인 경우의 요건: 앞 항목의 경우에 담보공탁을 한 채무자가 수인이고 그 채무가 서로 부진정연대채무관계이어야 한다. 채권자가 수인의 채무자들이 갖는 공탁금회수청구권 전체에 대해 동시에 압류·전부명령을 신청하면서 그중 어느 채무자로부터 손해배상채권의 만족을 구한다는 취지를 특정하여 기재하지 않았다면, 채권자는 실행선택권을 포기한 것으로 보아야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 각 채무자가 공탁한 담보에 비례하여 각 공탁 채무자에 대한 집행채권에 손해배상채권을 배분하여야 한다(2018다250087 판결요지 [3]).
제3자가 당사자를 위하여 담보를 공탁할 때는 공탁서에 당사자를 대신하여 공탁한다는 취지를 기재하고, 수인이 공탁하면서 각자의 공탁금액을 나누어 기재하지 않고 공동으로 하나의 공탁금액을 기재하면 균등한 비율로 공탁한 것으로 보아야 한다(2019그695 이유 1, 2014다29971 판결요지).
제125조 제1항과 제2항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제125조 제4항). 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 하고 그 기간은 불변기간이며(같은 법 제444조), 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다(같은 법 제445조). 권리행사최고 및 담보취소의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 통상항고로 불복할 수 있다(2010그220 이유 1, 같은 법 제439조).