회사의 기회 및 자산의 유용 금지

주식회사 이사는 이사회 승인 없이 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 자기나 제3자의 이익을 위해 이용하지 못한다(상법 제397조의2 제1항). 위반해 회사에 손해를 낸 이사와 승인한 이사는 연대해 배상하고, 이사나 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정한다(같은 조 제2항). 이 조문이 생기기 전 사안에서도 대법원은 이사가 회사의 승인 없이 사업기회를 이용해서는 안 된다고 보았다(2011다57869 판결요지 [4]).

쉽게 말하면 — 어느 회사의 대표이사가 회사의 주력 사업인 외국 제품 독점판매계약이 끝나 갈 때, 회사가 계약을 갱신할 기회를 포기하게 하고 자기가 세운 다른 회사가 같은 계약을 맺게 한 경우입니다. 대법원은 이를 회사의 사업기회를 유용한 이사의 의무 위반으로 보고 배상 책임을 인정했습니다(2016다16191 판결요지 [5]). 지금은 이사 3분의 2 이상의 이사회 승인 없이 이렇게 해 회사에 손해가 나면 그 이사가 배상합니다(상법 제397조의2). 그 이사나 다른 회사가 얻은 이익은 회사의 손해로 추정됩니다(같은 법 제397조의2 제2항).

이사에게 금지되는 회사기회 이용은 무엇인가?

이사는 이사회 승인 없이, 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 자기나 제3자의 이익을 위해 이용하지 못한다(상법 제397조의2 제1항). 금지는 다음 요소가 모두 갖춰질 때 걸린다.

대상은 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 사업기회로서, 같은 항 제1호·제2호의 어느 하나에 해당하는 것이다.
행위는 그 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하는 것이다.
이사회의 승인이 없어야 한다. 이 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다(상법 제397조의2 제1항 후단).

조문 표제는 「회사의 기회 및 자산의 유용 금지」이지만, 제1항이 금지 대상으로 적은 것은 각 호의 「회사의 사업기회」다. 같은 조에는 사업기회 밖의 회사 자산을 따로 적은 항이 없다. 법은 사업기회라는 말을 따로 정의하지 않고 제1호·제2호로 그 범위를 정한다.

금지를 받는 사람은 주식회사의 이사다(상법 제397조의2 제1항). 집행임원에게도 이 조가 준용된다(같은 법 제408조의9). 준용이란 어떤 대상에 관한 규정을 성질이 비슷한 다른 대상에 맞추어 적용하는 것이다. 유한회사 이사에 준용되는 조를 열거한 같은 법 제567조는 제397조와 제399조부터 제401조까지를 적고, 제397조의2는 적지 않는다.

어떤 사업기회가 회사의 것인가?

현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 사업기회 가운데 다음 어느 하나에 해당하는 것이 회사의 사업기회다(상법 제397조의2 제1항). 두 호는 「어느 하나」의 관계여서 한 호에만 해당해도 된다.

「직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회」(제1호)
「회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회」(제2호)

제1호는 이사가 그 기회를 알게 된 경위나 쓴 정보를 기준으로 하고, 제2호는 회사의 현재 사업뿐 아니라 앞으로 수행할 사업과의 관계까지 본다. 그래서 이사가 개인적으로 알게 된 기회라도 회사가 하고 있거나 할 사업과 밀접하면 제2호에 해당할 수 있다.

회사가 외국 제조사와 맺은 독점판매계약이 끝날 때 이를 갱신해 체결할 기회는 그 회사의 사업기회로 다뤄졌다(2016다16191 이유 2.나.(4)). 대표이사가 회사에 그 기회를 포기하게 하고, 자기가 세워 의사결정에 관여하던 다른 회사가 같은 내용의 계약을 맺게 한 사안이다. 이 행위는 제397조의2 시행 전의 일이어서, 대법원은 당시 법에 따라 선량한 관리자의 주의의무와 충실의무 위반으로 판단했다(같은 판결 판결요지 [5]).

선량한 관리자의 주의의무란 이사가 회사의 위임을 받은 사람으로서 지는 주의의무다(상법 제382조 제2항, 민법 제681조). 충실의무란 이사가 법령과 정관에 따라 회사와 주주를 위하여 직무를 충실하게 수행할 의무다(상법 제382조의3 제1항). 대법원은 이 의무에서, 이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회를 회사에 제공해 회사가 이용하게 해야 한다고 보았다(2016다16191 판결요지 [2]).

이사회가 사업기회를 포기·승인하면 어떻게 되나?

이사회가 이사 3분의 2 이상의 수로 승인하면 그 이용은 제1항이 금지하는 「이사회의 승인 없이」 하는 이용에 해당하지 않는다(상법 제397조의2 제1항). 이 조는 승인을 받을 때 이사회에 밝힐 사항은 따로 정하지 않는다.

이사회가 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 사업기회를 포기하거나 어느 이사의 이용을 승인했다면, 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그 경영판단은 존중되어야 한다(2011다57869 판결요지 [4]). 경영판단은 이사들이 회사 경영을 위해 내린 사업상 결정을 가리킨다. 이 경우 그 이사나 승인 결의에 참여한 이사들은 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반했다고 할 수 없다(같은 판결 판결요지 [4]). 이는 제397조의2 신설 전의 일을 당시 법에 따라 판단한 것이다.

승인 결의의 정족수 계산, 이사가 1명 또는 2명인 회사의 승인, 의사록 작성은 이사의 경업·회사기회 이용·자기거래 승인에서 설명한다. 자본금 총액 10억원 미만이어서 이사를 1명 또는 2명 둔 회사에서는 제397조의2 제1항의 「이사회」를 「주주총회」로 본다(상법 제383조 제1항 단서·제4항).

위반하면 누가 어떤 책임을 지나?

제1항을 위반해 회사에 손해를 발생시킨 이사와 승인한 이사는 연대해 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제397조의2 제2항). 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정한다(같은 항). 추정한다는 것은 반대 사실이 증명되지 않는 한 그렇게 본다는 뜻이다.

이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 게을리한 경우에도 회사에 연대해 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 그 행위가 이사회 결의에 의한 것이면 결의에 찬성한 이사도 같은 책임을 진다(같은 조 제2항). 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 사람은 찬성한 것으로 추정한다(같은 조 제3항).

누가 청구하나

배상을 받을 사람은 회사다. 회사가 이사에게 소를 제기할 때 회사를 누가 대표하는지는 회사의 기관 구성에 따라 다르다.

감사가 있는 회사에서는 감사가 그 소에 관하여 회사를 대표한다(상법 제394조 제1항).
감사위원회 위원이 소의 당사자이면 감사위원회 또는 이사가 법원에 회사를 대표할 자의 선임을 신청하여야 한다(같은 법 제394조 제2항).
자본금 총액 10억원 미만이어서 감사를 두지 않은 회사는 회사, 이사 또는 이해관계인이 법원에 회사를 대표할 자의 선임을 신청하여야 한다(같은 법 제409조 제4항·제5항).

회사가 소를 내지 않으면 발행주식 총수의 100분의 1 이상을 가진 주주가 이유를 적은 서면으로 회사에 소 제기를 청구할 수 있다(상법 제403조 제1항·제2항). 회사가 청구를 받은 날부터 30일 안에 소를 내지 않으면 그 주주가 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(같은 법 제403조 제3항). 다만 30일을 기다리면 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있으면 그 주주는 즉시 소를 제기할 수 있다(같은 조 제4항). 상장회사에는 보유기간과 지분 비율에 관한 특례가 따로 있다(같은 법 제542조의6). 자세한 요건은 주주대표소송에서 설명한다.

판례의 손해 산정

아래 판결은 제397조의2 제2항이 시행되기 전의 행위를 다뤄, 손해를 제399조의 상당인과관계 법리로 판단했다(2016다16191 판결요지 [4]·[5]). 그 판결에서 손해를 본 방식은 다음과 같다.

회사가 입은 손해는 매출액 감소에 따른 영업수익 상실액 상당이고, 그 매출액 감소분은 다른 회사가 판매한 같은 제품의 매출액 상당으로 보았다(2016다16191 판결요지 [5]). 판매물품·판매시장과 매출에 영향을 줄 다른 요인이 같았던 사안이다(같은 판결 이유 1.다.(1)).
다른 회사가 그 사업을 제3자에게 넘기고 받은 영업권 가치에는 회사가 빼앗긴 독점판매계약권의 가치도 들어 있다고 보았다(2016다16191 판결요지 [5]). 대법원은 양도대금 가운데 다른 회사가 스스로 창출한 가치를 빼고 사업기회의 가치 상당액을 손해로 산정해야 한다며 그 부분을 파기·환송했다(같은 판결 이유 2.나.(4)).
법원은 사업의 내용, 임무 위반의 경위, 이사의 공헌도와 이득 등 제반 사정을 참작해 손해배상액을 제한할 수 있다(2016다16191 판결요지 [3]). 제한 사유의 인정과 비율은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않은 한 사실심이 정한다(같은 판결 판결요지 [3]).

경업금지·자기거래와 어떻게 다른가?

경업금지는 회사의 영업부류에 속한 거래와 동종영업 회사의 무한책임사원·이사 취임을, 회사기회 금지는 회사의 사업기회 이용을 막는다(상법 제397조 제1항, 같은 법 제397조의2 제1항). 자기거래 규제는 이사·주요주주 등 같은 조 각 호의 사람이 회사와 거래하는 경우를 다룬다(같은 법 제398조).

승인 요건과 위반 효과

세 규정은 승인 요건과 위반 효과가 각각 다르다.

경업: 이사회 결의의 일반 요건으로 승인한다(상법 제391조 제1항). 승인 없이 한 거래가 자기의 계산이면 회사는 이사회 결의로 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있다(같은 법 제397조 제2항). 제3자의 계산이면 그 이사에게 이득의 양도를 청구할 수 있고, 이 권리는 거래가 있은 날부터 1년이 지나면 소멸한다(같은 법 제397조 제2항·제3항).
회사기회 이용: 이사 3분의 2 이상의 수로 승인하고, 위반하면 손해배상과 이익의 손해 추정이 따른다(상법 제397조의2 제1항·제2항).
회사와의 거래: 미리 이사회에서 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 수로 승인받아야 하며, 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다(상법 제398조).

지배주주가 된 이사와 경업

이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 이사회 승인을 얻어야 한다(2016다16191 판결요지 [1]). 다만 그 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계라면, 이사가 그 회사의 지배주주가 되는 데 승인을 얻을 필요가 있다고 보기 어렵다(2011다57869 판결요지 [3]). 하나의 행위 흐름에 경업과 사업기회 유용이 함께 인정된 사안도 있다(2016다16191 판결요지 [5]). 경업의 요건과 효과는 경업금지, 회사와의 거래는 이사 등과 회사 간의 거래에서 설명한다.

책임을 줄이거나 면제할 수 있나?

주주 전원이 동의하면 제399조에 따른 이사의 책임을 면제할 수 있지만, 정관에 따른 일부 면제는 제397조의2에 해당하는 경우에 적용되지 않는다(상법 제400조). 제1항은 「제399조에 따른 이사의 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있다」고 정한다. 제2항은 정관으로 정하는 바에 따라 이사가 그 행위를 한 날 이전 최근 1년간의 보수액을 기준으로 한 일정 배수를 넘는 금액을 면제하게 한다. 제2항 단서는 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 제397조·제397조의2·제398조에 해당하는 경우를 이 면제에서 뺀다(같은 법 제400조 제2항).

제400조가 면제 대상으로 적은 것은 「제399조에 따른 이사의 책임」이고, 제397조의2 제2항의 책임을 따로 적지는 않는다. 면제와 별도로, 소송에서 법원이 제반 사정을 참작해 배상액을 제한할 수 있다는 판례는 위 「판례의 손해 산정」에서 설명했다. 이사 책임의 감면 일반은 이사의 회사에 대한 책임에서 설명한다.

실무 체크포인트

이사가 새 사업기회를 알게 되면 그 경위(직무 수행 중인지, 회사 정보를 썼는지)와 회사 사업과의 관계를 정리해 이사회에 올린다(상법 제397조의2 제1항 제1호·제2호).
승인 결의는 출석이사가 아니라 이사 3분의 2 이상의 수로 했는지 의사록으로 확인한다(상법 제397조의2 제1항 후단).
이사회가 기회를 포기하거나 이용을 승인할 때는 수집·분석한 정보와 결의 절차를 자료로 남긴다(2011다57869 판결요지 [4]).
승인에 반대한 이사는 의사록에 이의를 기재했는지 확인한다. 기재가 없으면 찬성한 것으로 추정한다(상법 제399조 제3항).
자본금 총액 10억원 미만으로 이사가 1명 또는 2명인 회사는 주주총회 승인 의사록을 준비한다(상법 제383조 제1항 단서·제4항).
회사가 이사에게 청구하지 않으면, 발행주식 총수의 100분의 1 이상을 가진 주주는 이유를 적은 서면으로 먼저 회사에 소 제기를 청구한다(상법 제403조 제1항·제2항). 30일을 기다리면 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있으면 즉시 제소할 수 있고(같은 조 제4항), 상장회사는 같은 법 제542조의6의 특례도 확인한다.