전원출석총회 - 신우법무사

전원출석총회란 이사회 결의나 소집절차 없이 열렸지만 주주 전원이 참석해 이의 없이 개최에 동의하고 결의한 주주총회로, 그 결의는 특별한 사정이 없는 한 유효하다(2002다15733). 1인회사가 아니면 의결정족수를 채우는 주주들의 동의만으로는 특별한 사정이 없는 한 결의가 있었던 것과 같다고 볼 수 없다(2023다269818).

쉽게 말하면 — 주주가 세 명인 회사에서 이사회 결정도, 소집 통지도 없이 세 사람이 사무실에 모여 “지금 총회를 하자”고 합의하고 이사를 뽑은 경우입니다. 세 사람이 모두 참석해 아무 이의 없이 개최에 동의했다면 그 결의는 특별한 사정이 없는 한 유효합니다(2002다15733). 그러나 한 사람이 빠졌거나, 모이지 않고 의사록만 만들었다면 결의 효력을 다툴 수 있습니다.

소집절차 없이 주주 전원이 모여 한 결의는 유효한가?

주주 전원이 참석해 아무런 이의 없이 일치된 의견으로 총회 개최에 동의하고 결의했다면, 소집절차를 거치지 않았어도 특별한 사정이 없는 한 유효하다(2002다15733). 판결요지는 이 법리가 법령이나 정관상 요구되는 이사회 결의를 거치지 않은 총회에도 적용된다고 밝힌다.

소집절차란 총회를 열기 위해 소집을 결정하고 주주에게 알리는 절차다. 소집은 상법에 다른 규정이 없으면 이사회가 결정한다(상법 제362조). 소집할 때는 원칙적으로 총회일 2주 전에 각 주주에게 서면 통지를 발송하거나, 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송하여야 한다(같은 법 제363조 제1항). 통지가 주주명부상 주소에 계속 3년간 도달하지 않은 주주에게는 통지하지 않을 수 있고(같은 항 단서), 자본금 총액 10억원 미만 회사는 10일 전에 발송할 수 있다(같은 조 제3항).

판례가 유효로 본 요건은 다음을 모두 갖춘 경우다(2002다15733).

주주 전원이 총회에 참석했다.
주주 전원이 아무런 이의 없이 일치된 의견으로 총회를 여는 데 동의했다.
그 자리에서 결의가 이루어졌다.

소집 권한이 없는 이사가 이사회 결의도 없이 혼자 총회를 소집한 사안에서, 대법원은 그 소집절차를 위법하다고 보면서도 주주 전원이 참석해 이의 없이 총회 개최에 동의하고 이사 선임결의를 했으므로 결의는 유효하다고 판단했다(2002다15733). 판결은 어떤 사정이 결의를 유효로 보지 못할 「특별한 사정」인지를 따로 밝히지 않았다.

주주 대신 대리인이 출석해도 되나?

주주의 의결권을 적법하게 위임받은 수임인과 다른 주주 전원이 참석해 총회 개최에 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의했다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다(92다48727). 이 판결의 판시사항은 이런 총회의 결의를 「전원출석주주총회결의」라고 부른다.

판결요지는 위임이 「적법하게」 이루어졌을 것을 요건으로 둔다. 주주는 대리인에게 의결권을 행사하게 할 수 있고, 그 대리인은 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출하여야 한다(상법 제368조 제2항). 92다48727은 주주들이 경영권 양도 약정에 따라 실질적 경영권을 넘겨받을 사람에게 임시주주총회의 의결권 행사를 위임했다고 인정된 사안이다.

주주 일부가 빠지거나 이의하면 어떻게 되나?

주주 일부가 불참하거나 개최에 이의하면 판례가 정한 전원 참석·이의 없는 동의 요건을 갖추지 못하므로, 소집절차의 하자는 결의취소나 결의부존재 사유로 다투게 된다(상법 제376조 제1항, 같은 법 제380조). 하자의 정도에 따라 어느 소를 쓰는지가 나뉜다.

결의취소: 총회의 소집절차가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때에는 주주·이사 또는 감사가 결의의 날로부터 2월 내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다(상법 제376조 제1항).
결의부존재: 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있으면 결의부존재 확인을 구할 수 있다(상법 제380조).

소집할 권한이 없는 사람이 이사회의 소집결정도 없이 소집한 총회의 결의는, 특별한 사정이 없는 한 총회와 결의라고 볼 만한 것이 사실상 있더라도 법률상 존재하지 않는다(2021다271282 판결요지 [2]). 같은 하자가 있던 2002다15733 사건은 주주 전원이 참석해 이의 없이 동의했기 때문에 결론이 달라졌다.

지배주주나 다수 주주가 동의했다는 사정만으로는 결의가 있었던 것으로 보지 않는다. 1인회사가 아닌 주식회사에서는 특별한 사정이 없는 한, 의결정족수를 충족하는 주식을 가진 주주들이 동의하거나 승인했다는 사정만으로 그 내용의 결의가 이루어질 것이 명백하다거나 결의가 있었던 것과 마찬가지라고 볼 수 없다(2023다269818).

결의취소와 결의부존재 확인의 소의 절차는 주주총회결의 취소의 소와 주주총회결의 무효·부존재 확인의 소에서 설명한다.

1인 회사는 어떻게 다른가?

총 주식을 한 사람이 가진 1인 회사는 그 주주가 출석하면 전원 총회로 성립하고 그 의사대로 결의될 것이 명백하므로, 따로 총회소집절차가 필요 없다(2005다73020 판결요지 [1]).

같은 판결요지는 실제로 총회를 열지 않았더라도 1인 주주에 의해 의결이 있었던 것으로 의사록이 작성되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다고 한다. 한 사람이 다른 사람 명의를 빌려 주주로 올렸지만 총 주식을 실질적으로 그 한 사람이 모두 가진 경우도 마찬가지라고 했다(2005다73020 판결요지 [1]). 다만 뒤에 나온 전원합의체 판결은 타인 명의로 주주명부 기재까지 마친 경우에도 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사도 이를 부인할 수 없다고 했다(2015다248342 판결요지 (다)·(마)). 따라서 명의를 빌린 경우에는 실질 소유가 한 사람에게 모였다는 사정만으로 명부상 주주를 빼고 총회를 생략해서는 안 된다.

1인회사에서는 소집절차에 하자가 있거나 의사록이 작성되지 않았더라도, 1인주주의 의사가 결의내용과 일치하면 증거로 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(2023다269818). 1인 회사의 설립·존속과 그 밖의 특례는 1인 회사에서 설명한다.

총회를 열지 않고 의사록만 만들었다면 결의가 있나?

주식 소유가 실질적으로 분산된 회사에서 실제 소집·결의 절차 없이 의사록을 허위로 작성했다면, 지배주주가 총 주식의 대다수를 가졌더라도 그 결의는 부존재하다고 보아야 한다(2005다73020 판결요지 [1]). 판결요지는 이 경우를 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때로 본다.

주주 전원의 의사나 동의가 있었다는 사정만으로 총회 결의를 대신한 사안도 있다. 주주 세 명이 각각 33%·34%·33%를 가진 회사가 주주총회 결의 없이 주주이자 이사인 사람에게 돈을 지급했다(2023다269818). 원심은 주주 전원의 일치된 의사나 동의를 근거로 결의가 있었던 것과 같다고 보았으나, 대법원은 1인회사가 아니라는 이유로 법리오해라 보고 그 부분을 파기·환송했다(2023다269818).

결의부존재확인의 소와의 관계

1992년 판결은 당시 법에 따라, 제190조가 준용되는 제380조의 결의부존재는 외형상 총회로 소집·개최되어 결의가 성립했으나 중대한 하자가 있는 경우만 가리킨다고 보았다(91다14369 판결요지 나). 전혀 총회를 소집·개최하지 않고 의사록만 작성한 경우는 여기에 해당하지 않는다고 했다.

같은 판결은 다만 의사록을 작성하는 등 결의의 외관을 만든 사람이 과반수 주식을 가졌거나 사실상 회사 운영을 지배하는 주주인 경우처럼 회사가 관련된 것으로 보아야 하면, 회사의 책임을 인정할 여지가 있다고 했다(91다14369 판결요지 나). 현행 상법 제380조는 제190조 가운데 본문만 준용한다.

선임된 대표자의 행위

총회 없이 의사록만 작성한 결의로 대표자가 된 사람의 행위에 대해 회사에 표현대표이사 책임(상법 제395조)을 물으려면, 의사록 작성으로 대표자격의 외관이 생긴 데 회사의 귀책사유가 인정되어야 한다(91다14369 판결요지 다).

자본금 10억원 미만 회사의 전원 동의 특례와 어떻게 다른가?

자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 주주 전원의 동의가 있으면 소집절차 없이 주주총회를 열 수 있고, 서면에 의한 결의로 총회 결의를 갈음할 수 있다(상법 제363조 제4항). 이 특례는 상법이 소규모 회사에 한해 정한 것이다.

서면결의란 주주가 한자리에 모이지 않고 서면으로 의사를 표시해 총회 결의를 대신하는 방법이다. 결의의 목적사항에 대해 주주 전원이 서면으로 동의하면 서면에 의한 결의가 있는 것으로 본다(상법 제363조 제4항 후단). 서면결의는 주주총회 결의와 같은 효력이 있고, 서면결의에는 주주총회에 관한 규정을 준용한다(같은 조 제5항·제6항).

소집통지와 소규모 회사 특례를 정한 상법 제363조 제1항부터 제4항까지는 의결권 없는 주주에게 적용하지 않는다(같은 조 제7항 본문). 다만 소집통지서에 적은 회의의 목적사항에 반대주주의 주식매수청구권이 인정되는 사항이 포함되면 그렇지 않다(같은 조 제7항 단서).

전원출석총회 판례들은 회사의 자본금 규모를 요건으로 삼지 않았고, 주주 전원이 실제로 참석한 총회의 결의를 다뤘다(2002다15733). 상법 제363조 제4항은 소규모 회사가 소집절차를 생략하거나 서면결의를 하는 요건을 정할 뿐, 판례의 전원출석총회 법리와의 관계는 정하지 않는다. 소규모 회사의 등기 특례는 자본금 10억원 미만 소규모회사 등기 특례에서 설명한다.

실무 체크포인트

소집절차를 생략한 총회라면 주주명부상 주주 전원이 참석했는지와, 대리인이 출석했다면 대리권을 증명하는 서면이 총회에 제출됐는지를 확인한다(상법 제368조 제2항).
의사록에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하여야 하므로(상법 제373조 제2항), 주주 전원이 참석해 이의 없이 개최에 동의한 경과가 드러나게 적는다.
주식이 실질적으로 분산된 회사에서 실제 총회·결의 없이 지배주주 혼자 의사록을 허위로 작성했다면 그 결의는 부존재로 다퉈질 수 있다(2005다73020 판결요지 [1]).
소집절차 하자를 이유로 결의취소의 소를 낼 때는 결의의 날로부터 2월 내라는 기간을 지킨다(상법 제376조 제1항).
자본금 총액 10억원 미만 회사에서 서면결의를 쓰려면 주주 전원의 동의가 있어야 한다(상법 제363조 제4항).