이사의 감시의무와 내부통제시스템 구축의무

주식회사의 이사는 담당업무는 물론 대표이사나 업무담당이사의 업무집행을 감시할 의무가 있고, 사외이사 등 회사의 상무에 종사하지 않는 이사도 같다(2021다279347). 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있는데도 고의 또는 과실로 방치하면 회사가 입은 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 배상책임을 진다(같은 판결요지 [1]).

쉽게 말하면 — 고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서, 업무집행을 담당하지 않는 사외이사가 높은 법적 위험이 예상되는 업무와 관련한 내부통제시스템이 전혀 구축되어 있지 않은데도 구축을 촉구하는 등의 노력을 하지 않은 상황입니다.

이 경우 그 사외이사는 감시의무 위반으로 인정될 수 있습니다(2021다279347 판결요지 [2]). 사외이사 등 회사의 상무에 종사하지 않는 이사라고 하여 감시·감독 의무를 달리 보지 않습니다(2021다279347 판결요지 [1]).

이사는 대표이사나 다른 업무담당이사의 업무집행을 감시·감독할 의무를 지나?

주식회사의 이사는 담당업무는 물론 대표이사나 업무담당이사의 업무집행을 감시할 의무가 있고, 이들이 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시·감독하여야 할 의무를 부담한다. 2021다279347 판결요지 [1]이 이를 판시했다.

이 의무의 조문 근거는 다음과 같다.

상법 제399조 제1항: 「이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다」.
상법 제382조 제2항: 「회사와 이사의 관계는 「민법」의 위임에 관한 규정을 준용한다」.
민법 제681조: 「수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다」.
상법 제382조의3 제1항: 「이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사 및 주주를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다」.
상법 제393조 제2항: 「이사회는 이사의 직무의 집행을 감독한다」.

판결요지 [1]의 표현은 판결마다 다르다.

2021다279347 판결요지 [1]은 「대표이사나 업무담당이사의 업무집행」을 감시할 의무를 말한다.
2017다244115 판결요지 [1]은 이사가 「선량한 관리자의 주의로써 대표이사 및 다른 이사들의 업무집행을 전반적으로 감시할 권한과 책임이 있고」, 이사회는 이사의 직무집행을 감독할 권한이 있다고 한다.
2002다60467 판결요지 [1]은 이사가 「이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않고, 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있다」고 한다.

2021다279347은 주주대표소송에서 상고를 모두 기각했다. 2002다60467은 파산한 증권회사의 파산관재인이 이사들을 상대로 한 손해배상 청구에서 상고를 기각했다.

사외이사나 비상근이사도 같은 감시·감독 의무를 지나?

사외이사 등 회사의 상무에 종사하지 않는 이사도 같은 감시·감독 의무를 진다. 대법원은 「이러한 감시·감독 의무는 사외이사 등 회사의 상무에 종사하지 않는 이사라고 하여 달리 볼 것이 아니다」라고 판시했다(2021다279347 판결요지 [1]).

2017다244115 판결요지 [1]도 이사가 이사회 참석 및 이사회에서의 의결권 행사를 통해 대표이사 및 다른 이사들의 업무집행을 감시·감독할 의무를 진다고 한 뒤, 「이러한 의무는 사외이사라거나 비상근이사라고 하여 달리 볼 것이 아니다」라고 한다.

사외이사는 「해당 회사의 상무(常務)에 종사하지 아니하는 이사로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자」를 말한다(상법 제382조 제3항). 사외이사 일반은 사외이사에서 정리한다. 이름만 대표이사·감사로 올라 있는 명목상 임원의 책임은 명목상 대표이사·감사의 임무해태에 따른 손해배상책임에서 다룬다.

사외이사 등 업무집행을 담당하지 않는 이사에게 감시의무 위반이 인정되는 경우는 다음 절에서 본다.

고도로 분업화된 대규모 회사의 이사가 내부통제시스템을 구축하지 않으면 임무를 게을리한 것인가?

고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사의 모든 이사는 적어도 높은 법적 위험이 예상되는 업무와 관련해서는 내부통제시스템을 구축하여 작동되도록 하는 방식으로 감시의무를 이행하여야 한다. 2021다279347 판결요지 [2]가 이를 판시했다.

내부통제시스템의 내용

판결요지 [2]는 먼저 「이사의 감시의무의 구체적인 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황 및 재무상태에 따라 크게 다를 수 있다」고 한다. 이어 「특히 고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서 대표이사나 일부 이사들만이 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우에도」 모든 이사는 다음과 같은 방식으로 감시의무를 이행하여야 한다고 한다(2021다279347 판결요지 [2]).

「적어도 회사의 목적이나 규모, 영업의 성격 및 법령의 규제 등에 비추어 높은 법적 위험이 예상되는 업무와 관련해서는 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고 위반사실을 발견한 경우 즉시 신고 또는 보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태의 내부통제시스템을 구축하여 작동되도록 하는 방식으로 감시의무를 이행하여야 한다」

업무집행을 담당하지 않는 사외이사 등

회사의 업무집행을 담당하지 않는 사외이사 등에 대하여 판결요지 [2]는 감시의무 위반으로 인정될 수 있는 경우를 다음과 같이 든다. 두 경우는 판결요지에서 「하거나」로 이어지며 「등의 경우에」로 끝난다.

내부통제시스템이 전혀 구축되어 있지 않는데도 내부통제시스템 구축을 촉구하는 등의 노력을 하지 않는 경우(2021다279347 판결요지 [2]).
내부통제시스템이 구축되어 있더라도 제대로 운영되고 있지 않다고 의심할 만한 사유가 있는데도 이를 외면하고 방치하는 등의 경우(2021다279347 판결요지 [2]).

건설회사 입찰담합 사안

건설회사의 입찰담합 사안에서 원심은 이사의 감시의무 위반을 인정했다. 원심은 이사들이 개별 공사에 관한 입찰 업무에 관여하거나 보고받은 사실이 없어 입찰담합에 관하여 알지 못하였고 알 수도 없었으며 이를 의심할 만한 사정 또한 전혀 없었다고 하더라도 그렇다고 보았다.

그 이유는 임직원의 위법행위에 관하여 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 관리할 의무를 이행하지 않았다는 것이다. 대법원은 이 판단에 이사의 감시의무 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 하여 상고를 모두 기각했다(2021다279347 이유 3.나.).

상장회사의 준법통제기준

상장회사의 준법통제기준은 별도 규정이 정한다. 상법 제542조의13 제1항은 「자산 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 상장회사는 법령을 준수하고 회사경영을 적정하게 하기 위하여 임직원이 그 직무를 수행할 때 따라야 할 준법통제에 관한 기준 및 절차(이하 “준법통제기준”이라 한다)를 마련하여야 한다」고 정한다.

상법 시행령 제39조는 이 「대통령령으로 정하는 상장회사」를 「최근 사업연도 말 현재의 자산총액이 5천억원 이상인 회사」로 정하되, 「다른 법률에 따라 내부통제기준 및 준법감시인을 두어야 하는 상장회사는 제외한다」는 단서를 둔다. 제1항의 상장회사는 준법통제기준의 준수에 관한 업무를 담당하는 준법지원인을 1명 이상 두어야 한다(상법 제542조의13 제2항). 준법지원인 제도는 준법지원인 선임과 준법통제기준에서 설명한다.

대표이사나 다른 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있는데도 방치한 이사는 회사에 손해배상책임을 지나?

대표이사나 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 감시의무를 위반하여 방치한 이사는 회사가 입은 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 배상책임을 진다. 2021다279347 판결요지 [1]이 이를 판시했다.

이익을 얻게 될 가능성이 있는 이사

2019다280481 판결요지 [3]은 이사가 「대표이사나 다른 이사의 업무집행이 위법하거나 이들이 선관주의의무나 충실의무를 위반하였다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는」 같은 책임을 진다고 한다. 또 「특정 이사가 대표이사나 다른 이사의 업무집행으로 인해 이익을 얻게 될 가능성이 있는 경우에도 그 이사는 이러한 감시·감독의무를 부담한다」고 한다.

같은 판결요지는 감시·감독 대상을 「대표이사나 다른 이사가 선량한 관리자의 주의로써 직무를 수행하는지, 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 직무를 충실하게 수행하는지」로 적는다. 판결 당시 상법 제382조의3은 항 구분 없이 「회사를 위하여」라고 정했고, 현행 제1항은 「회사 및 주주를 위하여」라고 정한다. 이 판결은 이사 손해배상 청구 사건에서 원고·피고 쌍방의 상고를 모두 기각했다.

저축은행 분식회계 사안

2016다236131은 저축은행의 대표이사 등이 이자수익을 과다계상하고 대손충당금을 과소계상하는 분식회계를 하였고, 이사가 이사회에 참석하여 분식회계가 된 재무제표를 승인한 사안이다. 원심은 그 이사가 분식회계가 이루어지고 있음을 알았거나 알 수 있었는데도 이사의 감시의무를 위반한 잘못이 있다고 보았다.

원심에 따르면 이 이사는 상법 제399조 제1항에 따라 분식회계로 저축은행이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 대법원은 이 판단에 법리오해 등의 위법이 없다고 하여 상고를 기각했다(판시사항 [2], 이유 1.). 같은 판결은 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 이를 방치한 때에는 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다는 법리를 든다(판시사항 [1]).

같은 법리를 밝힌 선례와 인접 쟁점

2002다60467 판결요지 [1]도 「주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다」고 한다.

이사회 결의에 찬성한 이사의 책임과 책임 면제는 이사의 회사에 대한 책임이 설명하고, 손해배상액의 범위와 제한은 이사의 회사에 대한 손해배상 범위와 책임 제한이 설명한다.

이사회 참석과 의결권 행사는 감시·감독의무의 이행 방법인가?

이사는 이사회에 상정된 안건에 관해 찬부의 의사표시를 하는 데 그치지 않고, 이사회 참석 및 이사회에서의 의결권 행사를 통해 대표이사 및 다른 이사들의 업무집행을 감시·감독할 의무가 있다. 2017다244115 판결요지 [1]이 이를 판시했다.

이사회의 권한과 이사의 보고

상법 제393조는 이사회의 권한과 이사의 보고에 관하여 다음과 같이 정한다.

상법 제393조 제1항: 「중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치ㆍ이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다」.
상법 제393조 제2항: 「이사회는 이사의 직무의 집행을 감독한다」.
상법 제393조 제3항: 「이사는 대표이사로 하여금 다른 이사 또는 피용자의 업무에 관하여 이사회에 보고할 것을 요구할 수 있다」.
상법 제393조 제4항: 「이사는 3월에 1회 이상 업무의 집행상황을 이사회에 보고하여야 한다」.

자본금 총액이 10억원 미만이어서 이사를 1명 또는 2명으로 둔 회사에는 제393조 제2항부터 제4항까지를 적용하지 아니한다(상법 제383조 제1항 단서·제5항). 이 경우 각 이사(정관에 따라 대표이사를 정한 경우에는 그 대표이사)가 제393조 제1항 등에 따른 이사회의 기능을 담당한다(같은 법 제383조 제6항).

이사회가 개최되지 않은 상장회사 사안

2017다244115은 코스닥 시장 상장회사였던 회사에서 그룹을 실질적으로 운영하던 사람들이 유상증자대금의 일부를 횡령한 사안이다. 이사·감사로 재직한 사람들의 재직 기간 동안 한 번도 이사회 소집통지가 이루어지지 않았고 실제로도 이사회가 개최된 적이 없는데도, 회사는 이사회를 통해 주주총회 소집, 재무제표 승인, 유상증자 안건까지 결의한 것으로 이사회 회의록을 작성하고 그 내용을 계속하여 공시했다.

이사회에 참석한 바 없어 그 내용이 허위임을 알았거나 알 수 있었던 이사·감사들은 한 번도 그 점에 대해 의문을 제기하지 않았다. 대법원은 이들이 「이사회에 출석하고 상법의 규정에 따른 감사활동을 하는 등 기본적인 직무조차 이행하지 않았고」 감시·감독의무를 지속적으로 소홀히 하였다고 보았다(판결요지 [3]).

또 그룹을 실질적으로 운영하던 사람들의 전횡과 위법한 직무수행에 관한 감시·감독의무를 지속적으로 소홀히 하였고, 이러한 임무 해태와 횡령으로 회사가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 충분히 인정된다고 보았다. 책임을 부정한 원심 판단에는 상법상 이사 및 감사의 주의의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 하여 원심판결 중 횡령행위와 관련된 이사·감사들의 부분을 파기하고 환송했다(주문). 횡령행위 발생 이후 재직한 이사들에 대한 상고는 기각했다(이유 2.다.).

이사회에서 재무제표를 승인한 저축은행 이사

이사회에 참석하여 분식회계가 된 재무제표를 승인한 저축은행 이사의 감시의무 위반을 인정한 원심 판단을 대법원이 수긍한 사안은 앞의 2016다236131이다(판시사항 [2]).

감사와 감사위원회 위원이 이사의 직무집행을 감사하지 않으면 회사에 손해배상책임을 지나?

감사가 그 임무를 해태한 때에는 그 감사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제414조 제1항). 감사위원회 위원도 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 직무를 이행하여야 하고, 고의·과실로 이에 위반하여 임무를 해태한 때에는 그로 인하여 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(2016다243399 이유 1.가.).

감사와 감사위원회의 직무·책임 근거

상법 제415조는 제382조 제2항 등을 감사에 준용한다고 정한다. 감사위원회는 「제393조의2제3항에도 불구하고 3명 이상의 이사로 구성한다」. 다만 사외이사가 위원의 3분의 2 이상이어야 한다(같은 법 제415조의2 제2항). 감사위원회를 설치한 경우에는 감사를 둘 수 없다(같은 법 제415조의2 제1항). 감사와 감사위원회의 직무·책임 근거는 다음과 같다.

구분	감사	감사위원회
이사의 직무집행 감사	상법 제412조 제1항 「감사는 이사의 직무의 집행을 감사한다」	상법 제415조의2 제7항이 제412조 내지 제414조를 감사위원회에 관하여 준용
위법행위·염려의 이사회 보고	상법 제391조의2 제2항 「감사는 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 행위를 할 염려가 있다고 인정한 때에는 이사회에 이를 보고하여야 한다」	상법 제415조의2 제7항이 제391조의2제2항을 감사위원회에 관하여 준용
보고요구·조사	상법 제412조 제2항 「감사는 언제든지 이사에 대하여 영업에 관한 보고를 요구하거나 회사의 업무와 재산상태를 조사할 수 있다」	상법 제415조의2 제7항이 제412조 내지 제414조를 감사위원회에 관하여 준용
유지청구	상법 제402조 「이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다」. 상장회사 주주의 보유 요건 특례(상법 제542조의6 제5항)는 이사 위법행위 유지청구와 가처분 신청에서 다룬다	상법 제415조의2 제7항이 제402조 내지 제407조를 감사위원회에 관하여 준용
회사에 대한 책임	상법 제414조 제1항	상법 제415조의2 제7항이 제412조 내지 제414조를 감사위원회에 관하여 준용

감사의 책임에 관한 판결요지

2017다244115 판결요지 [2]는 감사가 「회사의 필요적 상설기관으로서 회계감사를 비롯하여 이사의 업무집행 전반을 감시할 권한을 갖는 등 상법 기타 법령이나 정관에서 정한 권한과 의무가 있다」고 한다. 감사는 이 권한과 의무를 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 이행하여야 하고, 이에 위반하여 그 임무를 해태한 때에는 그로 인하여 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(2017다244115 판결요지 [2]).

2017다244115 판결요지 [3]은 이사·감사 책임 사안에서 다음 사정을 판단 사정의 하나로 든다.

「회계감사에 관한 상법상의 감사와 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’상의 감사인에 의한 감사는 상호 독립적인 것이므로 외부감사인에 의한 감사가 있다고 해서 상법상 감사의 감사의무가 면제되거나 경감되지 않는 점」

금융기관 감사위원 사안

2016다243399은 저축은행의 파산관재인이 상근 감사위원으로 재직한 사람들을 상대로 위법·부당한 대출로 저축은행이 입은 손해의 배상을 구한 사건이다. 금융기관 감사위원이 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 임무를 게을리하였는지는 다음 기준으로 판단한다(이유 1.가., 판시사항 [2]).

「개별 대출에 대한 감사를 하면서 통상의 감사위원으로서 간과해서는 안 될 잘못이 있는지 여부를 제반 규정 준수 여부, 대출 조건과 내용 및 규모, 변제계획, 담보 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장 가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 한다」

대법원은 감사위원들이 자신이 서명한 대출신청서류를 선량한 관리자의 주의의무로 검토하였더라면 대출이 형식적인 신용조사만을 거쳐 충분한 채권보전조치 없이 이루어지는 것임을 쉽게 알 수 있었다고 보았다. 이 감사위원들에게는 관계 서류의 제출 요구 등을 통해 대출이 위법·부당한 것인지 추가로 조사하거나, 감사위원회를 통해 이사회에 위와 같은 사실을 보고하여 위법·부당한 행위의 시정 등을 요구할 의무가 있었다.

대법원은 이 의무를 다하지 않았다고 볼 여지가 충분하다고 판단했다(이유 1.다., 판시사항 [3]). 대출이 위법·부당하다는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유만으로 청구를 배척한 원심판단에는 법리오해 등의 위법이 있다고 보았다(이유 1.라.). 이에 원심판결의 원고 패소 부분 중 해당 감사위원들에 대한 청구 부분을 파기하고 환송했으며, 이사 겸 회장의 상고는 기각했다(2016다243399 주문).

감사의 제3자에 대한 책임과 명목상 감사는 주식회사 감사의 책임과 명목상 대표이사·감사의 임무해태에 따른 손해배상책임에서, 감사위원회 구성은 감사위원회에서 설명한다.

실무 체크포인트

감시의무 위반을 주장하려면 대표이사나 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있었는지, 그 이사가 고의 또는 과실로 방치했는지를 이사별로 나누어 본다(2021다279347 판결요지 [1], 상법 제399조 제1항).
업무집행을 담당하지 않는 사외이사 등에게는 내부통제시스템이 전혀 구축되어 있지 않는데도 구축을 촉구하는 등의 노력을 하지 않았는지, 구축되어 있더라도 제대로 운영되고 있지 않다고 의심할 만한 사유를 외면하고 방치했는지를 본다(2021다279347 판결요지 [2]).
이사회 소집통지와 개최 여부, 이사회 의사록·공시 내용과 실제 이사회 개최가 일치하는지를 본다(2017다244115 판결요지 [3]).
상장회사는 상법 시행령 제39조가 정한 「최근 사업연도 말 현재의 자산총액이 5천억원 이상인 회사」인지, 「다른 법률에 따라 내부통제기준 및 준법감시인을 두어야 하는 상장회사」로 제외되는지를 본다(상법 제542조의13 제1항).
금융기관의 상근 감사위원에게는, 자신이 서명한 대출신청서류를 선량한 관리자의 주의로 검토하였더라면 그 대출이 형식적인 신용조사만을 거쳐 충분한 채권보전조치 없이 이루어지는 것임을 쉽게 알 수 있었는지 본다. 그럼에도 관계 서류의 제출 요구 등으로 추가로 조사하거나 감사위원회를 통해 이사회에 보고하여 시정 등을 요구할 의무를 다하지 않았다고 볼 여지가 있는지도 본다(2016다243399 이유 1.다.).