외국 카지노 도박채무와 한국의 공서

외국 카지노 채무가 외국법상 유효해도, 그 법의 적용이 한국의 공서에 명백히 어긋나면 한국 법원은 해당 규정을 적용하지 않는다(국제사법 제23조). 공서는 선량한 풍속과 사회질서를 뜻한다. 원래 칩대부계약, 불법원인급여 후 원인행위와 별도로 급부나 그 대가물을 돌려주기로 한 약정, 외국판결의 승인은 각각 판단해야 한다(98가합48946 이유 2·3, 2024다272910 이유 2, 민사소송법 제217조).

쉽게 말하면 — 외국 카지노에서 칩을 빌린 뒤 한국에서 갚으라는 청구를 받은 경우입니다. 외국법으로 갚기로 했다는 이유만으로 한국에서도 반드시 지급해야 하는 것은 아닙니다(국제사법 제23조). 무효인 도박대차를 나중에 그대로 승인해도 유효한 계약으로 되살아나지는 않습니다(72다2249 이유). 다만 불법적인 원인으로 돈 등을 받은 뒤, 원래 행위와 별도로 받은 것이나 이를 대신할 대가물을 돌려주기로 합의할 수 있습니다. 이 별도 반환약정은 그 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효합니다(2024다272910 이유 2. 가.). 이미 외국판결이 있다면 그 판결을 한국에서 인정할 요건도 따로 살펴야 합니다(민사소송법 제217조).

외국법에 따른 유효한 채무라면 한국에서도 반드시 갚아야 하나?

채무자는 외국법상 유효한 채무라도 그 법의 적용이 한국의 공서에 명백히 위반되면 그 규정에 따른 지급청구를 다툴 수 있다(국제사법 제23조). 먼저 계약을 판단할 법인 준거법을 정하고, 그 법을 적용한 결과가 한국의 기본질서에 미치는 영향을 살핀다.

준거법의 선택과 적용

당사자는 계약에 적용할 법을 명시적으로 선택할 수 있다. 묵시적 선택도 가능하지만 계약 내용과 그 밖의 모든 사정에서 합리적으로 인정되어야 한다(국제사법 제45조 제1항). 선택하지 않았다면 원칙적으로 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법을 적용한다(같은 법 제46조 제1항). 소비자계약에는 뒤에서 설명하는 특칙이 있다.

법원은 계약이 유효하게 성립했다면 적용될 준거법으로 계약의 성립·유효성을 판단한다(국제사법 제49조 제1항). 다만 그 법으로 당사자의 행위 효력을 판단하는 것이 모든 사정상 명백히 부당할 수 있다. 이때 그 당사자는 계약에 동의하지 않았다고 주장하기 위해 자신의 일상거소지법을 원용할 수 있다(같은 조 제2항). 외국법의 내용은 법원이 직권으로 조사·적용해야 하며, 당사자에게 협력을 요구할 수 있다(같은 법 제18조).

공서 예외와 적용 시점

법원은 외국법 규정의 적용 결과가 한국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 명백히 위반되면 그 규정을 적용하지 않는다(국제사법 제23조). 외국법이 한국의 강행규정과 다르다는 사정만으로 판단을 끝내지는 않는다. 강행규정 위반 여부뿐 아니라 한국의 사법질서에 미치는 영향과 외국법을 배척할 때의 국제사법질서도 함께 살핀다(98가합48946 판결요지 [1]).

한국의 강행규정을 직접 적용하는 경우도 있다. 입법목적상 준거법과 관계없이 해당 법률관계에 적용되어야 하는 규정이면 외국법이 준거법이어도 적용한다(국제사법 제20조). 이는 외국법의 적용 결과를 이유로 배제하는 공서 예외와 구별된다.

오래된 거래는 개정법의 적용 시점도 살펴야 한다. 2001년 개정법은 2001년 7월 1일부터 시행했다(국제사법 부칙 제1항(2001.4.7)). 시행 전에 생긴 사항은 종전 섭외사법에 따른다. 다만 시행 전후에 계속되는 법률관계 중 시행 이후의 법률관계에는 개정법을 적용한다(국제사법 부칙 제2항(2001.4.7)).

국제사법의 2022년 전부개정법은 2022년 7월 5일부터 시행했다(국제사법 부칙 제1조(2022.1.4)). 시행 전에 생긴 사항의 준거법은 종전 규정에 따른다. 다만 시행 전후에 계속되는 법률관계에는 시행 이후의 법률관계에 한하여 개정법을 적용한다(같은 법 부칙 제3조).

1999년 네바다 카지노 판결은 무엇을 정했나?

서울지방법원은 카지노의 직접적인 칩대부약정을 한국법상 무효로 보고 반환청구를 모두 기각했다(98가합48946 이유 3. 나.·4). 서울지방법원 1999. 7. 20. 선고 98가합48946 판결은 확정된 1심 판결이다. 카지노 운영자가 고객들에게 칩을 빌려주고 칩이나 그 상당액을 돌려받기로 한 사건이다(98가합48946 이유 1).

당사자들은 네바다주법을 적용하기로 합의했다. 법원은 당시 섭외사법 제9조에 따라 이 합의를 인정했고, 판결 당시 소개한 네바다주법에 따르면 채무도 유효하다고 보았다(98가합48946 이유 2. 가.·나.). 그러나 당시 섭외사법 제5조에 따른 공서 판단에서 다음 사정을 종합했다(98가합48946 이유 2. 다.).

해당 네바다주법 규정 자체가 한국의 강행법규에 위반되는지 살폈다.
그 규정을 적용한 결과가 한국의 사법질서에 미치는 영향을 살폈다.
적용을 배척하는 것이 국제사법질서를 현저하게 무시하는 결과가 되는지 살폈다.

법원은 이 사건의 신용도박채무 회수에 조력하는 것이 한국의 사법질서를 중대하게 침해한다고 보았다. 이에 네바다주법 규정을 배제하고 한국법을 적용했다(98가합48946 이유 2. 다.·라.). 이어 도박용 칩을 빌려주는 약정은 선량한 풍속과 사회질서에 반하여 무효라고 판단했다(민법 제103조, 98가합48946 이유 3. 나.). 이 판결의 심사 대상은 칩대부약정에 기한 직접 이행청구였다.

자기 거래를 비교할 때는 칩이나 돈을 제공한 형식보다 도박자금 제공이 약정의 내용이나 목적이었는지를 살핀다(98가합48946 이유 3. 나.). 대여자가 도박 용도를 알고 있었는지도 확인하되, 사후에 원인행위와 별도의 반환약정을 맺었는지는 따로 판단한다(2024다272910 이유 2. 다.).

개인이 외국 카지노와 계약하면 언제나 외국법만 적용되나?

소비자는 국제사법상 소비자계약의 요건을 갖추면 외국법을 선택했어도 일상거소지국 강행규정이 주는 보호를 잃지 않는다(국제사법 제47조 제1항). 일상거소는 국적보다 실제로 일상생활을 하는 곳을 살피는 기준이다. 한국인 관광객이라는 사정만으로 소비자계약 특칙이 적용되지는 않는다(같은 법 제42조 제1항·제2항).

소비자계약의 요건

현행법상 소비자계약은 개인이 자신의 직업·영업활동 외의 목적으로 사업자와 계약하고, 다음 중 어느 하나에 해당해야 한다. 여기서 사업자는 직업·영업활동으로 계약을 체결하는 상대방이다(국제사법 제42조 제1항·제2항).

사업자가 계약 전에 소비자의 일상거소지국에서 광고에 의한 거래 권유 등 직업·영업활동을 하거나, 그 국가 밖에서 그 국가를 향하여 그러한 활동을 한다. 그 계약도 사업자의 직업·영업활동 범위에 속해야 한다(국제사법 제42조 제1항 제1호).
사업자가 소비자의 일상거소지국에서 소비자의 주문을 받는다(국제사법 제42조 제1항 제2호).
사업자가 소비자를 일상거소지국이 아닌 국가로 가서 주문하도록 유도한다(국제사법 제42조 제1항 제3호).

한국에 일상거소가 있다면 한국에서 또는 한국을 향하여 한 광고에 의한 거래 권유 등의 내용, 주문을 받은 장소, 해외로 가서 주문하게 된 경위를 확인한다. 이 요건은 구체적인 계약별로 판단한다. 앞선 카지노 판결의 한국인 고객모집에 관한 일반적 평가만으로 현행법의 소비자계약 요건이 충족되는 것은 아니다(국제사법 제42조 제1항, 98가합48946 이유 2. 다.).

소비자계약 특칙이 없던 종전 섭외사법에서는 법률행위의 성립·효력에 적용할 법을 당사자의 의사에 따라 정했다. 의사가 분명하지 않으면 행위지법을 적용했다(섭외사법(1962.1.15 시행본) 제9조). 이 구법의 적용 여부는 앞서 본 2001년 개정법의 경과규정에 따라 구별한다.

2022년 개정 전 국제사법의 광고·거래 권유에 관한 소비자계약 요건은 현행법과 차이가 있다. 구법은 사업자의 광고에 의한 거래 권유 등과 함께 소비자가 상거소지국에서 계약 체결에 필요한 행위를 했을 것도 요구했다(국제사법(시행20160119·MST179501) 제27조 제1항 제1호).

법 선택에 따른 보호

소비자계약의 당사자가 준거법을 선택하지 않았다면 일반적인 밀접관련성 기준보다 소비자의 일상거소지법이 우선한다(국제사법 제47조 제2항). 법을 선택했다면 그 선택으로 일상거소지국 강행규정의 보호를 박탈할 수 없다. 서면 등 계약을 맺는 형식에 관한 문제인 계약의 방식도 일상거소지법에 따른다(같은 조 제1항·제3항).

관할에 관한 경과규정은 준거법의 경과규정과 구별한다. 2022년 개정법 시행 당시 법원에 계속 중이던 사건의 관할은 종전 규정에 따른다(국제사법 부칙 제2조(2022.1.4)).

소송관할과 관할합의

위 소비자계약의 요건을 갖추고 한국에 일상거소가 있는 소비자는 사업자를 상대로 한국 법원에 소를 제기할 수 있다. 사업자가 그 소비자를 상대로 제기하는 소는 원칙적으로 한국 법원에만 제기해야 한다(국제사법 제42조 제1항·제2항). 어느 법을 적용할지 정하는 준거법 합의와 재판할 국가를 정하는 관할합의는 별개다.

소비자계약의 관할합의는 분쟁 발생 후의 합의이거나, 한국 법원 외에 외국법원에도 소비자가 제소할 수 있도록 한 합의여야 효력이 있다(국제사법 제42조 제3항). 이 추가 제한과 함께 관할합의의 일반 요건도 갖춰야 한다. 합의는 전자우편 등 통신수단으로 교환한 전자적 의사표시를 포함한 서면으로 해야 한다(같은 법 제8조 제2항).

또한 다음 중 어느 하나에 해당하면 관할합의는 효력이 없다(국제사법 제8조 제1항).

합의로 정한 관할국의 법에 따르면 합의가 무효이다. 이때 준거법을 정하는 규정도 포함한다.
당사자에게 합의할 능력이 없었다.
한국 법령·조약에 따르면 그 소가 합의한 국가 이외의 다른 국가의 관할에 전속한다.
합의의 효력을 인정하면 소송이 계속된 국가의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 명백히 위반된다.

외국판결을 한국에서 승인할 때도 그 외국법원에 국제재판관할이 인정되어야 한다. 소비자를 상대로 한 외국재판이라면 이 관할 제한과 합의의 효력을 함께 살펴야 한다(민사소송법 제217조 제1항 제1호, 국제사법 제42조).

도박과 관련된 별도 차용증·반환약정·보증도 모두 무효인가?

불법원인급여의 수익자가 원인행위와 별도로 받은 급부나 그 대가물의 반환을 약정하면, 그 약정 자체가 공서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다(2024다272910 이유 2. 가.). 처음 돈을 준 행위와 나중의 반환약정을 구별해야 한다.

원래 급부의 반환

불법적인 원인으로 재산이나 노무를 제공한 사람은 원칙적으로 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 다만 불법원인이 이익을 받은 사람에게만 있으면 이 제한이 적용되지 않는다(민법 제746조).

수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서, 반환을 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에도 반환청구가 허용된다(2004다50426 다수의견 이유 2. 가.). 이 판결은 사회질서에 반하는 고율 이자의 반환을 다뤘다. 외국 카지노 칩대부 원금의 반환을 판단한 사건과는 구별된다(2004다50426 이유 2. 가.·나.).

무효인 행위를 나중에 승인하는 추인만으로 원래 행위의 효력이 생기지는 않는다. 다만 당사자가 무효임을 알고 추인하면 새로운 법률행위로 보는 것이 일반 규정이다(민법 제139조). 그러나 반사회질서의 도박대차를 그대로 추인한 경우에는 무효임을 알았더라도 새로운 법률행위를 한 효과마저 생기지 않는다(72다2249 이유). 원인행위와 별도로 급부나 그 대가물을 반환하기로 한 약정은 아래와 같이 그 약정 자체의 효력을 따로 판단한다(2024다272910 이유 2. 가.).

사후 별도 반환약정

법원은 별도 반환약정의 유효성을 그 약정 자체의 목적, 원래 급부가 이루어진 경위, 양측의 불법성 정도, 약정 체결과정 등을 종합하여 판단한다. 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 이익을 받은 사람인 수익자가 증명해야 한다(2024다272910 이유 2. 가.).

대법원은 2024. 12. 24. 선고 2024다272910 판결에서 사후 차용증을 별도 반환약정으로 볼 여지가 크다고 판단했다. 그 반환약정이 유효하다면 이를 보증한 약정도 유효하다고 볼 수 있다고 했다(2024다272910 이유 2. 나.). 해당 사건에서는 보증인의 재산 증여를 취소할 수 있는지가 문제 되었다. 대법원은 별도 약정의 존재와 공서 위반 여부를 심리하지 않은 원심을 파기환송했다(2024다272910 이유 1. 다.·2. 다.·3).

이는 차용증만 있으면 언제나 전액을 받을 수 있다는 결론과 다르다. 원래 대여와 차용증 작성 사이의 경위, 새로 약속한 내용, 보증이 어떤 채무를 대상으로 했는지를 확인해야 한다(2024다272910 이유 2). 국제적인 칩대부약정의 공서를 판단한 앞선 사건과 사후 반환약정의 효력을 판단한 이 사건은 심사 대상이 다르다.

외국법원에서 이미 판결을 받았으면 같은가?

채권자가 외국 확정판결을 근거로 청구한다면 법원은 그 재판을 한국에서 인정할 승인요건을 따로 심사해야 한다(민사소송법 제217조). 승인은 외국재판의 효력을 국내에서 인정하는 것이다. 외국법원의 확정판결이나 이와 같은 효력이 있는 재판은 다음 요건을 모두 갖추어야 승인된다(같은 법 제217조 제1항).

외국재판의 승인요건

법원은 다음 요건이 충족되었는지를 직권으로 조사해야 한다(민사소송법 제217조 제2항).

한국 법령·조약에 따른 국제재판관할 원칙상 그 외국법원에 재판할 권한이 인정되어야 한다(민사소송법 제217조 제1항 제1호).
패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면과 기일통지서나 명령을 적법한 방식으로 방어할 시간 여유를 두고 송달받아야 한다. 공시송달이나 이와 비슷한 송달은 제외한다. 다만 송달받지 않았어도 소송에 응했다면 이 요건을 갖춘다(민사소송법 제217조 제1항 제2호).
재판 내용과 소송절차에 비추어 승인이 한국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 않아야 한다(민사소송법 제217조 제1항 제3호).
서로 상대국 재판을 승인하는 상호보증이 있어야 한다. 또는 양국의 승인요건이 현저히 균형을 잃지 않고 중요한 점에서 실질적인 차이가 없어야 한다(민사소송법 제217조 제1항 제4호).

공서 심사와 국내 강제집행

법원은 승인 여부를 판단하는 시점에, 승인이 한국의 기본적인 도덕적 신념과 사회질서에 미치는 영향을 살핀다. 외국재판이 다룬 사안과 한국의 관련성 정도도 함께 보아야 한다(2015다1284 판결요지 [3]). 이는 미국 특허침해 손해배상판결의 승인 사건에서 제시된 기준이다. 카지노의 직접 칩대부청구를 기각한 판결만으로 외국 카지노 판결의 승인 여부까지 정해지지는 않는다(98가합48946 이유 3·4, 2015다1284 이유 4).

외국 확정재판에 기초하여 국내 재산에 강제집행하려면 한국 법원의 집행판결로 허가를 받아야 한다(민사집행법 제26조 제1항). 법원은 그 절차에서 외국재판의 옳고 그름을 다시 조사해서는 안 된다. 외국재판의 확정을 증명하지 않았거나 승인요건을 갖추지 못했다면 집행판결 청구의 소를 각하해야 한다(같은 법 제27조). 구체적인 서류와 제출 절차는 집행판결 청구 절차에서 설명한다.

오래된 채무를 한국에서 청구하면 한국 시효를 쓰나?

당사자는 한국에서 소송한다는 이유만으로 한국의 소멸시효를 대입할 수 없고, 시효에 적용될 준거법부터 확인해야 한다(2021다269388 이유 2. 나.). 소멸시효는 권리를 행사하지 않은 기간이 권리에 미치는 문제다. 기간뿐 아니라 언제부터 계산하는지와 진행을 끊는 사유도 해당 준거법을 기준으로 살핀다.

대법원은 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결에서 네덜란드 회사가 한국 회사에 청구한 물품대금의 시효를 다뤘다. 당사자들이 준거법을 다투지 않았다는 사정만으로 한국법을 묵시적으로 선택했다고 보기 어렵다고 했다. 준거법을 조사하지 않고 당연히 한국 민법을 적용한 원심을 파기환송했다(2021다269388 이유 2·3).

청구서·소장과 계약서를 대조하여 원래 칩대부금인지 별도 약정금인지, 계약 시점과 법 선택의 내용이 무엇인지 확인한다. 이어 그 준거법에서 시효기간, 기간 계산이 시작되는 기산점, 일부 변제·채무 승인 등 뒤의 행위가 시효에 미치는 효과를 살핀다. 이 판결도 준거법을 조사해야 한다고 판단했으며, 외국 카지노 채무의 시효기간을 정한 것은 아니다(2021다269388 이유 2. 가.·나.).

실무 체크포인트

신용신청서·마커에서 원래 약정의 급부와 목적, 준거법 합의를 확인한다(98가합48946 이유 1·2). 사후 차용증은 불법원인급여 후 원인행위와 별도로 급부나 그 대가물의 반환을 약정한 것인지 확인한다. 그 별도 약정 자체의 공서 위반 여부도 살핀다(2024다272910 이유 2). 반사회질서의 원래 도박대차를 그대로 추인한 것이라면 무효임을 알고 했어도 새로운 법률행위의 효과가 생기지 않는다(72다2249 이유).
원래 급부의 반환을 구한다면 수익자에게만 불법원인이 있는지 확인한다(민법 제746조). 또는 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 반환을 막는 것이 공평과 신의칙에 반하는 경우인지 살핀다(2004다50426 다수의견 이유 2. 가.).
현행법상 소비자계약 해당성은 직업·영업 외의 목적과 광고에 의한 거래 권유 등 영업활동·주문·해외주문 유도 경위로 확인한다. 해당하면 법 선택 여부에 따른 일상거소지법의 보호를 함께 검토한다(국제사법 제42조 제1항·제2항, 같은 법 제47조).
소비자가 한국에 일상거소를 두고 있다면 사업자의 소송관할과 관할합의의 요건도 확인한다(국제사법 제42조, 같은 법 제8조). 구법 적용 여부는 거래 시점과 개정법 시행 당시 소송이 계속 중이었는지를 나누어 살핀다(같은 법 부칙 제3조(2022.1.4), 같은 법 부칙 제2조).
외국판결을 받았다면 확정·송달·응소 자료와 공서 등 승인요건을 확인한다. 외국 확정재판에 기초한 국내 강제집행에는 별도의 집행판결이 필요하다(민사소송법 제217조, 민사집행법 제26조).
채무의 유효성과 시효는 각각 판단한다. 거래 발생일과 두 개정법의 시행일도 대조한다(국제사법 부칙 제1항(2001.4.7), 국제사법 부칙 제1조(2022.1.4)). 거래 시점에 맞는 준거법을 정한 뒤 기간·기산점·시효 진행에 영향을 준 행위를 확인한다(2021다269388 이유 2. 나.).