소비대차란 당사자 일방(대주)이 금전 기타 대체물의 소유권을 이전할 것을 약정하고, 상대방(차주)은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약이다(민법 제598조). 돈을 빌리는 금전소비대차가 전형이고, 대여금 분쟁의 실체법 골격이 이 절에 있다.
쉽게 말하면 — 돈이나 쌀처럼 쓰면 없어지는 물건을 빌려주고, 나중에 「그 물건 자체」가 아니라 「같은 종류·품질·수량」으로 돌려받는 계약입니다. 이자는 약정이 있어야 받을 수 있고, 이자 있는 대여라면 물건을 건네받은 때부터 이자가 붙습니다. 갚을 날을 정하지 않았다면 빌려준 쪽은 「상당한 기간」을 정해 갚으라고 최고해야 하고, 빌린 쪽은 언제든지 갚을 수 있습니다. 기존의 물품대금·손해배상 채무를 「빌린 돈으로 치자」고 합의하는 준소비대차도 같은 효력이 있습니다.
성립과 이자
소비대차는 약정만으로 성립하는 낙성계약이다(제598조). 대주가 목적물을 차주에게 인도하기 전에 당사자 일방이 파산선고를 받은 때에는 소비대차는 효력을 잃는다(민법 제599조).
이자 있는 소비대차는 차주가 목적물의 인도를 받은 때부터 이자를 계산하고, 차주가 책임 있는 사유로 수령을 지체하면 대주가 이행을 제공한 때부터 계산한다(민법 제600조). 이자 없는 소비대차의 당사자는 목적물 인도 전에는 언제든지 계약을 해제할 수 있되, 상대방에게 생긴 손해는 배상하여야 한다(민법 제601조).
일반 사인 간 원금 10만 원 이상 금전대차에는 이자제한법 제2조와 그 위임을 받은 이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정의 상한이 적용된다. 법 제2조 제1항은 연 25퍼센트를 넘지 않는 범위에서 대통령령에 위임하고, 그 대통령령이 정한 현행 상한은 연 20퍼센트다. 상한을 넘는 부분은 무효이고, 이미 지급한 초과분은 원본에 충당한다(같은 조 제3항·제4항). 인가·허가·등록 금융업과 등록 대부업은 별도 법률의 상한을 따르며(대부업자가 개인이나 소기업에 대부하는 경우의 상한이다), 불법사금융업자는 이자를 받을 수 없다(대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제11조).
반환(시기와 방법)
차주는 약정시기에 차용물과 같은 종류, 품질 및 수량의 물건을 반환하여야 한다(민법 제603조 제1항). 반환시기의 약정이 없는 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 하고, 차주는 언제든지 반환할 수 있다(같은 조 제2항). 기한 없는 채무 일반처럼 청구 즉시 지체에 빠지는 것이 아니라 최고와 상당한 기간이 앞선다는 점이 소송 전 내용증명 실무의 근거다.
같은 종류·품질·수량의 물건을 반환할 수 없는 때에는 그때의 시가로 상환한다(민법 제604조 본문). 다만 반환 대상 통화가 변제기에 강제통용력을 잃은 경우에는 민법 제376조 또는 민법 제377조 제2항에 따라 다른 통화로 변제한다.
대주의 담보책임도 있다 — 이자 있는 소비대차의 목적물에 하자가 있으면 매도인의 하자담보책임 규정(민법 제580조 등)이 준용되고, 이자 없는 경우 차주는 하자 있는 물건의 가액으로 반환할 수 있다(민법 제602조). 다만 대주가 하자를 알고도 차주에게 알리지 않았다면 이자 있는 소비대차와 마찬가지로 민법 제580조부터 제582조까지가 준용된다.
준소비대차(기존 채무를 대여금으로)
당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에, 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차의 효력이 생긴다(민법 제605조, 준소비대차). 경개와의 경계가 실무 쟁점이다 — 둘 다 기존채무를 소멸시키고 신채무를 성립시키지만, 경개는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없고 준소비대차는 원칙적으로 동일성이 인정된다(2014다64752). 어느 쪽인지는 일차적으로 당사자의 의사로 정하고, 의사가 명백하지 않으면 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃는 불이익을 스스로 초래하는 의사를 표시했다고 보기 어려우므로 일반적으로 준소비대차로 본다(같은 판결). 다만 신채무의 성질이 소비대차가 아니거나 기존채무와 동일성이 없다면 준소비대차로 볼 수 없다(2004다37669). 동일성이 유지되는지에 따라 기존 채무의 담보·보증이 신채무에 이어지는지가 달라지므로, 이 판정이 보증인 책임의 존부를 나눈다.
대물대차·대물반환 예약의 제한
금전대차에서 차주가 금전에 갈음하여 유가증권 기타 물건을 받은 때에는 그 인도 시의 가액을 차용액으로 한다(민법 제606조). 차용물 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전하기로 예약한 경우에는 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이자의 합산액을 넘지 못한다(민법 제607조). 이 두 조항에 위반하는 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 어떠한 명목이라도 효력이 없다(민법 제608조). 부동산으로 갚기로 하는 대물반환 예약이 가등기담보 등에 관한 법률의 규율로 이어지는 접점이다(담보가등기).
실무 체크포인트
- 차용증에 변제기·이자율·지연손해금을 적는 것이 다툼을 줄인다. 변제기가 없으면 최고 절차(제603조 제2항)를 먼저 밟아야 지체책임을 물을 수 있다.
- 이자 약정이 없으면 원칙적으로 이자를 청구할 수 없다. 이자를 받기로 하면서 이율만 정하지 않았다면 연 5푼이다(민법 제379조). 다만 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우에는 법정이자를 청구할 수 있고(상법 제55조 제1항), 그 상사법정이율은 연 6분이다(상법 제54조). 불법사금융업자에게는 상법 제54조·제55조를 적용하지 않는다.
- 물품대금 등 기존 채무를 차용증으로 바꿔 쓸 때는 준소비대차인지 경개인지에 따라 기존 담보·보증의 운명이 달라진다(2004다37669).
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