대위상속등기

대위상속등기는 상속인이 상속등기를 하지 않고 있을 때 상속인의 채권자가 상속인을 대위하여 상속인 명의의 상속등기를 신청하는 것이다(부동산등기법 제28조 제1항, 민법 제404조). 등기명의인은 채권자가 아니라 상속인이 되고, 채권자는 이 등기를 거친 뒤 가압류·경매 같은 자기 권리의 등기로 나아간다. 상속인이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간 내라도 상속인의 채권자는 대위에 의한 상속등기를 신청할 수 있다(등기예규 제1871호 제7조 제5항).

누가 대위상속등기를 신청하나

상속인의 채권자가 신청하는 것이 기본이고, 예규는 가압류채권자와 근저당권자의 대위 방법을 따로 정한다. 채권자가 채무자의 등기신청권을 대신 행사하는 것이므로(민법 제404조), 대위로 마치는 등기는 채무자인 상속인이 스스로 신청할 수 있는 상속등기다. 일반 금전채권자라면 신청서에 대위원인으로 보전하려는 채권이 생긴 법률관계를 간략히 적고(대여금채권이면 “○년 ○월 ○일 소비대차의 대여금반환청구권” 등), 금전소비대차계약서 같은 금전채권증서를 첨부하여야 한다(등기예규 제1432호 2.·3.). 채권자대위권의 요건 일반은 대위등기에서 다룬다.

공동상속 부동산의 전원 명의 신청

채무자가 다른 상속인과 공동으로 부동산을 상속했다면 채무자인 상속인의 지분만 따로 상속등기할 수 없고, 공동상속인 전원 명의의 상속등기를 대위신청하여야 한다. 대법원은 채무자가 다른 상속인과 공동으로 부동산을 상속받은 경우 채무자의 상속지분에 관하여서만 상속등기를 하는 것은 허용되지 않고 공동상속인 전원에 대하여 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 보았다(2013다30882). 공동상속인 중 일부가 자신의 상속지분만에 대한 상속등기를 신청하면 등기할 것이 아닌 경우로 각하되고(부동산등기규칙 제52조 제7호), 예규도 공동상속인 중 일부가 상속등기에 협력하지 않는다 하여 일부 상속등기를 신청할 수는 없다고 정한다(등기예규 제1871호 제7조 제2항). 다만 상속재산의 분할이나 다른 상속인의 상속포기로 상속인 중 일부만 그 부동산의 소유자가 되었다면, 그 소유권을 취득한 상속인만이 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청할 수 있다(같은 예규 제7조 제3항).

가압류채권자와 근저당권자의 대위

상속등기가 되지 않은 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때, 가압류채권자는 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 하여 등기의무자의 표시가 등기기록과 부합하도록 하여야 한다(등기예규 제1432호 5. 가.). 근저당권설정자가 사망한 경우 근저당권자가 임의경매신청을 하려고 대위 상속등기를 신청하는 방법도 같은 예규가 정한다(같은 예규 5. 나.). 두 경우의 신청서 기재는 다음과 같다.

수용과 체납처분을 위한 대위

수용하는 사업시행자와 체납처분을 하는 관공서도 상속인을 갈음하여 상속등기를 신청하거나 촉탁할 수 있다. 공익사업의 사업시행자는 수용으로 인한 소유권이전등기를 신청할 때 필요하면 상속인에 갈음하여 상속으로 인한 소유권이전등기를 대위신청할 수 있다(등기예규 제1782호 3. 나.). 관공서는 체납처분으로 인한 압류등기를 촉탁하는 경우 상속인을 갈음하여 상속으로 인한 권리이전의 등기를 함께 촉탁할 수 있다(부동산등기법 제96조).

상속포기·한정승인 기간 중에도 할 수 있나

할 수 있다(등기예규 제1871호 제7조 제5항). 같은 내용을 따로 정했던 등기예규 제55호는 제1871호 부칙 제3조로 폐지되었고, 현재 근거는 제7조 제5항이다.

대법원은 상속등기가 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없으므로 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다고 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없고, 상속인의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치지 않는다고 보았다(63마54). 같은 결정은 상속인 자신이 그 기간 안에 상속등기를 한 때에는 상속의 단순승인으로 인정된 경우가 있을 것이라고 적어, 채권자가 한 등기와 상속인이 스스로 한 등기를 구별했다.

상속관계가 확정되기 전의 채권자 조치도 같은 방향이다. 상속채권자는 상속 승인·포기로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 집행할 수 있고, 그 후 상속인이 상속포기로 상속인의 지위를 소급하여 상실하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에는 영향이 없다(2021다224446).

신청서에 무엇을 적고 등기 뒤 누구에게 알리나

신청서에는 대위자와 대위원인을 적고, 등기가 되면 상속인에게도 완료 통지가 간다. 대위신청에는 피대위자인 상속인의 성명·주소·주민등록번호, 신청인이 대위자라는 뜻, 대위자의 성명·주소, 대위원인을 신청정보로 제공하고, 대위원인을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제50조). 상속으로 인한 소유권이전등기이므로 상속을 증명하는 서면 등 등기예규 제1871호 제9조의 서면도 함께 내고, 취득세 등 등기와 관련하여 납부하여야 할 세액과 과세표준액도 신청정보로 제공한다(부동산등기규칙 제44조 제1항). 채권자가 상속으로 인한 소유권이전등기를 대위신청하는 경우에는 부동산의 관할 등기소가 아닌 등기소에도 신청할 수 있다(등기예규 제1795호 제2조 제4항, 부동산등기법 제7조의3 제1항). 이 특례로 신청할 때에는 법 제7조의3에 관한 등기신청임을 신청정보의 내용으로 제공하여야 한다(같은 예규 제3조 제1항). 다만 관공서가 체납처분으로 인한 압류등기나 수용으로 인한 소유권이전등기를 촉탁하면서 상속인을 갈음하여 상속등기를 함께 촉탁하는 경우에는 이 특례를 적용하지 않는다(같은 예규 제2조 제5항).

주민등록표를 받을 수 없는 상속인

공동상속인 중 일부가 행방불명되어 주민등록이 말소되었으면 말소된 주민등록표 등·초본을 첨부하여 그 최후 주소를 주소지로 하여 상속등기를 신청할 수 있다(등기예규 제1871호 제16조 제1항). 주민등록을 한 사실이 없는 등의 사유로 주민등록표 등·초본을 발급받을 수 없으면 제적부 등·초본상의 본적지나 기본증명서상의 등록기준지를 주소지로 하고, 그 제적등·초본(또는 기본증명서)을 주소를 증명하는 서면으로 하여 신청할 수 있다(같은 조 제2항).

등기 뒤의 기록과 통지

등기관은 대위신청으로 등기를 할 때 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지와 대위원인을 기록하여야 한다(부동산등기법 제28조 제2항). 등기완료통지는 신청인뿐 아니라 피대위자에게도 하여야 하므로(부동산등기규칙 제53조 제1항 제2호), 상속인은 이 통지로 등기 사실을 알게 된다. 법 제28조에 따라 등기권리자를 대위하여 등기신청을 한 경우에는 등기필정보를 작성·통지하지 않는다(같은 규칙 제109조 제2항 제4호, 부동산등기법 제50조 제1항 제3호).

대위상속등기 비용은 누가 부담하나

취득세 같은 등기 비용은 대위 채권자가 먼저 지출하고, 뒤에 상속인들에게 상환을 청구할 수 있다. 아래 판례를 보면, 채무자가 아닌 공동상속인에게는 다른 특별한 사정이 없는 한 사무관리에 기하여 청구할 수 있고, 한정승인을 한 상속인들은 비용 중 자신의 상속지분에 해당하는 금액의 상환채무를 지되 상속재산의 한도 내에서 책임진다고 본 원심판단을 대법원이 수긍하였다. 채권자가 먼저 내더라도 취득세를 낼 사람은 상속인이다. 상속인 각자가 상속받는 취득물건(지분을 취득하는 경우에는 해당 지분)에 대한 취득세를 납부하여야 한다(등기예규 제1871호 제33조 제1항 제1호).

대위로 하는 상속등기도 국민주택채권 매입 대상이다. 관공서가 체납처분에 의한 압류등기를 촉탁하기 위하여 체납자를 대위하여 상속으로 인한 소유권이전등기를 촉탁하는 경우가 같은 조 제2항 제1호 라목이다. 사업시행자가 수용을 원인으로 상속 대위등기를 신청하거나 상속인의 채권자가 상속 대위등기를 신청하는 경우는 같은 호 마목이다. 매입액 기준은 같은 조 제3항이 정한다.

채권자가 채무자가 다른 상속인과 공동으로 상속받은 부동산에 공동상속등기를 대위신청하여 등기가 된 경우, 채권자는 채무자가 아닌 다른 공동상속인에게도 다른 특별한 사정이 없는 한 사무관리에 기하여 그 등기에 소요된 비용의 상환을 청구할 수 있다(2013다30882). 채권자대위로 한정승인을 한 상속인들 앞으로 상속등기를 마친 뒤 취득세 등의 상환을 구한 사안에서, 대법원은 상속인들이 비용 중 자신의 상속지분에 해당하는 금액의 상환채무를 지되 이는 상속에 관한 비용이어서 상속재산의 한도 내에서 책임진다고 본 원심판단을 수긍하였다(2019다282104).

등기 뒤에 상속포기나 선순위 상속인이 드러나면

진정한 상속인에 대해서도 채권이나 담보권이 있는 채권자는 다시 대위하여 등기를 바로잡을 수 있다. 상속을 포기한 사람은 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되므로(2011다29307), 포기자 명의로 마친 대위상속등기는 진정한 상속인의 등기가 아니다. 채권자대위는 채권자가 자기 채권을 보전하려고 채무자의 권리를 행사하는 것이다(민법 제404조 제1항). 포기의 경우 어떤 절차를 밟는지는 포기한 사람이 전원인지 일부인지, 경매개시결정 전인지 후인지에 따라 나뉜다.

상속을 포기한 사람 쪽에서 경매절차에 대응하는 방법은 상속포기 완료 후 채권자의 대위등기로 인해 발생한 원인무효 등기 말소 건에서 다룬다. 포기가 상속등기 신청인과 첨부서면을 어떻게 바꾸는지는 상속포기자가 있는 상속등기에서, 상속등기를 먼저 거쳐야 다른 등기가 되는 경우는 상속등기를 먼저 해야 하는 경우에서 설명한다.

상속인 전원의 포기

상속인 전원이 이미 포기했다면 채권자는 포기한 상속인을 대위하여 상속등기를 말소하고, 차순위 상속인을 대위하여 그 명의로 다시 상속등기를 신청할 수 있다. 근저당권자가 1순위 상속인 전원의 상속포기 사실을 알지 못하고 공동상속등기를 대위신청하여 마친 경우가 선례의 사안이다(등기선례 제7-132호). 근저당권자는 단독으로 1순위 상속인을 대위하여, 상속포기를 증명하는 서면(상속포기신고수리 심판서 등본 등)과 대위원인 증서로 등기부를 원용하여 착오를 등기원인으로 그 상속등기를 말소할 수 있다(같은 선례). 이와 동시에 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 차순위 상속인 명의의 상속등기를 대위신청할 수 있다(같은 선례). 경매신청 전에 전원의 포기 사실을 알게 된 채권자는 이렇게 진정한 상속인 명의의 등기를 대위신청한 뒤 강제경매를 신청할 수 있다(부동산등기선례 제202309-7호 1.).

상속등기와 가압류등기가 마쳐진 뒤에 공동상속인 전원이 상속을 포기한 경우에는, 그 상속등기를 말소하고 진정한 상속인으로의 상속등기를 마치려면 가압류권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부정보로 제공하여야 한다(부동산등기선례 제202311-2호 1.). 진정한 상속인이 그 승낙서 등을 제공할 수 없으면, 진정한 상속인은 ‘진정명의회복’을 등기원인으로 하는 소유권이전등기를 할 수 있을 것으로 본다(같은 선례 2.).

상속인 일부의 포기

상속인 갑·을·병 명의로 대위 상속등기를 마친 뒤 을과 병이 이미 포기한 사실이 밝혀지면, 권리자를 갑·을·병에서 갑으로 하는 권리자 경정등기를 할 수 있다(부동산등기선례 제202309-7호 2.). 이 경정은 실질이 일부 말소이므로, 그 사이 상속인들 지분에 가압류기입등기가 마쳐졌다면 가압류권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본을 첨부정보로 제공하여야 하고, 없으면 등기관은 수리할 수 없다(같은 선례 2.).

경매개시결정과 포기의 선후

경매개시결정 전에 상속포기가 있었다면 진정한 상속인으로의 등기를 먼저 한 후 경매개시신청을 하여야 한다(부동산등기선례 제202309-7호 3. 가.). 경매개시결정 후에 상속포기가 있었다면 상속포기로 상속인 지위를 소급하여 상실하거나 상속분이 소급하여 변동되더라도 경매개시결정의 효력에 영향을 미칠 수 없으므로, 진정한 상속인으로의 등기가 선행될 필요는 없다(같은 선례 3. 나.). 이때 전후를 비교할 포기의 시점은 신고한 날이 아니다. 상속포기는 가정법원이 포기신고를 수리하는 심판을 하여 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생한다(2021다224446).

인지로 나타난 선순위 상속인

근저당권자의 대위신청으로 피상속인의 직계존속 명의 상속등기를 마친 뒤 인지판결의 확정으로 선순위 상속인인 직계비속이 나타나면, 직계존속 명의의 상속등기는 소급하여 무효가 된다(등기선례 제8-201호). 근저당권자는 그 사실이 기재된 증명서(현재는 가족관계등록부의 증명서 등)를 첨부하여 착오를 등기원인으로 종전 상속등기를 말소함과 동시에 선순위 상속인 명의의 상속등기를 대위신청할 수 있다(같은 선례). 종전 상속등기를 말소할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다(같은 선례).

실무 체크포인트

• 채무자가 다른 상속인과 공동으로 상속한 부동산이면 채무자인 상속인의 지분만 대위신청하지 말고 공동상속인 전원 명의로 신청한다(2013다30882, 부동산등기규칙 제52조 제7호).
• 가압류채권자는 상속등기가 되지 않은 부동산의 가압류기입등기촉탁 전에 대위 상속등기를 먼저 하여야 한다. 대위원인은 가압류결정, 증명서면은 그 정본 또는 등본이다(등기예규 제1432호 5. 가.).
• 상속인은 대위상속등기가 되었다는 등기완료통지를 받아도(부동산등기규칙 제53조 제1항 제2호) 한정승인·포기를 할 수 있는 기간 안이면 그 선택을 할 수 있다. 채권자의 대위 상속등기로 단순승인 효력이 생기지 않는다(63마54).
• 대위로 마친 상속등기에는 상속인에게 등기필정보가 작성되지 않는다(부동산등기규칙 제109조 제2항 제4호). 뒤에 상속인이 그 부동산을 처분하는 등 등기필정보를 제공하여야 할 때에는 부동산등기법 제51조의 절차를 거친다.
• 포기 사실을 뒤늦게 알았다면 전원 포기인지 일부 포기인지, 경매개시결정 전인지 후인지를 먼저 확인한다(부동산등기선례 제202309-7호). 일부 포기로 권리자 경정을 할 때 사이에 들어온 가압류권자의 승낙서 등을 준비한다.

관련

• 개념·해설
  대위등기대위등기 신청 절차상속등기상속포기자가 있는 상속등기상속등기를 먼저 해야 하는 경우상속포기 완료 후 채권자의 대위등기로 인해 발생한 원인무효 등기 말소 건
• 법령
  부동산등기법 제28조부동산등기법 제7조의3부동산등기법 제50조부동산등기법 제51조부동산등기법 제96조부동산등기규칙 제44조부동산등기규칙 제50조부동산등기규칙 제52조부동산등기규칙 제53조부동산등기규칙 제109조민법 제404조
• 판례
  63마542021다2244462011다293072013다308822019다282104
• 예규·선례
  등기예규 제1871호등기예규 제1432호등기예규 제1795호등기예규 제55호등기선례 제7-132호등기선례 제8-201호부동산등기선례 제202309-7호부동산등기선례 제202311-2호등기예규 제1782호