상속등기를 먼저 해야 하는 경우

피상속인 명의로 남아 있는 부동산에 다른 등기를 하려면 원칙적으로 상속등기를 먼저 해야 한다. 상속인은 상속으로 등기 없이 부동산을 취득하지만 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못하고(민법 제187조), 신청정보의 등기의무자 표시가 등기기록과 일치하지 않으면 원칙적으로 신청이 각하되기 때문이다(부동산등기법 제29조 제7호). 한편 등기원인이 생긴 후에 등기권리자나 등기의무자에게 상속이 있으면 상속인이 그 등기를 신청할 수 있어 상속등기를 거치지 않는다(같은 법 제27조).

쉽게 말하면 — 아버지가 살아 계실 때 이미 판 집이라면, 자녀들이 상속을 증명하는 서류를 갖춰 아버지 이름에서 매수인 이름으로 바로 등기를 넘길 수 있습니다(부동산등기법 제27조). 반대로 아버지가 돌아가신 뒤 자녀들이 파는 집이라면, 매수인 앞으로 이전등기를 하려면 먼저 자녀들 이름으로 상속등기를 해야 합니다(민법 제187조). 경매·판결·가등기처럼 다른 등기가 끼는 경우도 예규가 어느 쪽인지 예를 들어 놓았습니다(등기예규 제1871호 제32조).

무엇을 기준으로 나뉘나

등기원인이 피상속인 사망 전에 생겼으면 상속인이 포괄승계인으로 신청하여 상속등기를 거치지 않고, 사망 뒤에 생겼으면 원칙적으로 상속등기를 먼저 한다. 등기원인이 발생한 후에 등기권리자 또는 등기의무자에 대하여 상속이 있으면 상속인이 그 등기를 신청할 수 있고(부동산등기법 제27조), 이때는 신청정보의 등기의무자 표시가 등기기록과 달라도 각하 사유에서 제외된다(같은 법 제29조 제7호 단서 가목). 이 신청에는 상속이 있었다는 사실을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공한다(부동산등기규칙 제49조). 다만 피상속인 생전의 매수인이 상속인들을 상대로 받은 조정에 갈음하는 결정과 판결의 등기원인일자가 서로 다르면, 사망 전 원인이라도 소유권이전등기를 신청하기 위해서는 먼저 상속인들을 대위하여 상속인 전원 앞으로 상속등기를 마쳐야 한다(등기선례 제9-56호 2.).

사망 후에 등기원인이 생겼으면 그 등기를 하기 전에 상속인 명의 등기가 필요한 것이 보통이다. 상속인이 스스로 처분하는 경우는 민법 제187조 단서가 적용되고, 법원이나 관공서가 등기를 촉탁하거나 제3자가 판결로 신청하는 경우도 등기의무자가 상속인으로 되어 있어야 등기기록과 맞는다. 다만 등기예규 제1871호 제32조 제2항 제3호·제4호처럼 사망 후의 절차라도 선행이 필요 없는 예외가 있다.

유증은 유언의 효력이 생기는 유언자 사망 때부터 효력이 생기지만(민법 제1073조 제1항), 유증을 원인으로 한 소유권이전등기는 포괄유증이든 특정유증이든 상속등기를 거치지 않고 유증자로부터 직접 수증자 명의로 신청하여야 한다(등기예규 제1795호 제2조 제3항 제1호). 이 등기 전에 상속등기가 이미 마쳐졌으면 상속등기를 말소하지 않고 상속인으로부터 수증자에게로 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있다(같은 예규 제2조 제3항 제2호). 제1871호 제32조의 두 목록은 예시이고 전부를 열거한 목록이 아니므로, 목록에 없는 경우도 사망 전후 기준과 개별 예규·선례로 판단한다. 매매에서 상속등기를 생략하는 문제는 상속등기중간생략에서 다룬다.

상속등기를 먼저 해야 하는 경우는 어떤 것인가

피상속인이 사망한 뒤에 생긴 원인으로 상속인을 등기의무자로 하는 등기를 하려면 원칙적으로 상속등기를 먼저 해야 한다. 예규는 경매기입등기촉탁, 명의수탁자 사망 뒤의 신탁해지 이전등기 이행판결, 사망한 공유자의 상속인들에 대한 공유물분할판결, 취득시효 완성일이 소유명의인 사망일 이후인 시효취득 판결 등 6가지를 예로 든다. 다른 예규·선례도 가압류·수용 등기와 상속인별로 받은 결정·판결의 등기원인일자가 서로 다른 경우에 상속등기를 먼저 하도록 정한다.

상속등기를 거치지 않고 신청하면 신청정보의 등기의무자 표시가 등기기록과 일치하지 않아 원칙적으로 신청이 각하된다(부동산등기법 제29조 제7호). 다만 보정할 수 있는 잘못을 보정명령 다음 날까지 고친 경우에는 각하하지 않고(같은 조 각 호 외의 부분 단서), 제7호 각 목의 경우는 제7호의 각하 사유에서 제외된다(같은 조 제7호 단서).

제32조 제1항의 예시

예규는 피상속인 사망에 따른 상속등기가 마쳐지기 전에 다른 등기원인이 발생한 경우 상속등기가 선행되어야 하는 예시로 다음을 든다(등기예규 제1871호 제32조 제1항).

저당권 설정등기 후 경매신청 전에 채무자인 목적물 소유자가 사망한 경우의 경매기입등기촉탁의 경우
명의수탁자가 사망한 후에 신탁해지로 인한 소유권이전등기절차 이행판결을 받은 경우
피상속인 소유명의의 부동산에 대하여 원인무효를 청구원인으로 한 소유권이전등기말소소송에서 “상속인들은 원고에게 화해권고를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다”라는 화해권고결정이 확정된 경우
상속인간에 상속재산협의분할이 이루어지지 않아 법원이 상속재산의 경매분할을 명하여 동 심판에 따른 경매신청을 하는 경우
사망한 공유자의 상속인들에 대하여 공유물분할판결이 확정된 경우
민법 제245조의 규정에 의한 취득시효 완성일이 등기부상 소유명의인의 사망일 이후이고 상속인들을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 승소판결을 받은 경우. 다만, 취득시효 완성일 이후에 부동산 소유자가 사망한 경우에는 그러하지 아니하다.

제6호 단서처럼 취득시효 판결이라도 취득시효 완성일과 소유자 사망일의 선후에 따라 결론이 달라진다. 경매분할 심판에 따른 경매신청은 경매분할을 명한 상속재산분할 심판에 따라 경매신청을 하기 위해서는 상속등기를 거쳐야에서 절차를 다룬다.

다른 예규·선례가 선행을 요구한 경우

상속등기를 하지 않은 부동산에 가압류결정이 있으면 가압류채권자는 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 하여 등기의무자의 표시가 등기기록과 부합하도록 하여야 한다(등기예규 제1432호 5. 가.). 저당권 설정등기 후 경매신청 전에 채무자인 목적물 소유자가 사망하면 경매기입등기촉탁 전에 상속등기가 선행되어야 한다(등기예규 제1871호 제32조 제1항 제1호). 이처럼 근저당권설정자가 사망한 경우에 근저당권자가 임의경매신청을 하기 위하여 대위에 의한 상속등기를 신청하는 때에는 대위원인을 “○년 ○월 ○일 설정된 근저당권의 실행을 위한 경매에 필요함”이라고 적고 대위원인증서로 당해 부동산의 등기사항증명서를 첨부한다(등기예규 제1432호 5. 나.). 다만 등기신청서 첨부서류란에 근저당권설정등기의 접수 일자·번호를 들어 대위원인을 증명하는 서면을 생략한다고 적으면 첨부하지 않아도 된다(같은 예규 5. 나. (3)).

수용에서도 상속인 또는 피상속인을 피수용자로 재결하고 상속인에게 보상금을 지급(공탁)하였으나 피상속인 소유명의로 등기되어 있으면, 대위에 의한 상속등기를 먼저 한 후 소유권이전등기를 신청하여야 하고 이를 거치지 않은 신청은 수리하지 않는다(등기예규 제1782호 3. 다. (3)). 채권자가 대위로 상속등기를 마친 뒤 경매개시결정 전에 상속포기가 있었다면 진정한 상속인으로의 등기를 먼저 한 후 경매개시신청을 하여야 한다(부동산등기선례 제202309-7호 3. 가.). 피상속인 생전에 매수한 사람이 상속인들을 상대로 소유권이전등기를 구하면서 일부 상속인에게는 조정에 갈음하는 결정을, 나머지에게는 판결을 받았는데 등기원인일자가 서로 다르면, 상속인들을 대위하여 상속인 전원 앞으로 상속등기를 마친 후 소유권이전등기를 신청할 수 있다(등기선례 제9-56호 2.). 채권자가 상속인을 대위하여 하는 상속등기의 절차는 대위상속등기에서 설명한다.

상속등기 없이 할 수 있는 경우는 어떤 것인가

피상속인 생전에 등기원인이 생긴 등기는 상속인이 포괄승계인으로 바로 신청하므로 상속등기를 거치지 않는다. 예규는 그 밖에 가등기를 마친 뒤 가등기권자나 가등기의무자가 사망한 경우의 본등기, 파산선고등기가 마쳐진 상속재산에 대한 파산관재인의 형식적 경매 신청이나 법원 허가를 얻은 임의매각, 상속인을 등기의무자로 한 처분금지가처분 기입을 든다. 채권자가 대위로 상속등기를 마친 뒤 경매개시결정이 있고 나서 상속포기가 있은 경우에도 진정한 상속인 명의 등기를 먼저 요구하지 않는다.

제32조 제2항의 예시

예규는 피상속인 사망에 따른 상속등기가 마쳐지기 전에 다른 등기원인이 발생한 경우 상속등기절차의 선행이 필요 없는 예시로 다음을 든다(등기예규 제1871호 제32조 제2항).

부동산등기법 제27조(포괄승계인에 의한 등기신청)에 따라 상속인이 등기를 신청하는 경우 [예: 임대차 계약 체결 후 임대인이 사망한 경우에 집행법원이 망 임대인 소유 명의의 부동산에 관하여 상속관계를 표시하여 「주택임대차보호법」 제3조의3에 따른 임차권등기의 기입을 촉탁한 경우]
가등기를 마친 후에 가등기권자(또는 가등기의무자)가 사망한 경우 가등기에 의한 본등기시, 가등기명의인이 사망한 후에 상속인이 가등기의 말소를 신청하는 경우
사망한 자의 상속재산에 대한 파산선고결정 및 그에 따른 파산선고등기가 마쳐진 후 파산관재인이 형식적 경매를 신청하거나 법원의 허가를 얻어 임의매각에 따른 소유권이전등기를 신청한 경우
피상속인 소유 명의의 부동산에 대하여 상속인을 등기의무자로 한 처분금지가처분등기의 촉탁에 기한 가처분기입등기의 경우

제3호의 임의매각에 관하여 선례는 등기의무자를 “망 甲의 상속재산 파산관재인 乙”로 표시하여 신청하도록 하고, 상속인 A, B(지분은 동일) 명의의 상속등기가 이미 마쳐졌다면 “망 甲의 상속재산(A 지분 1/2, B 지분 1/2) 파산관재인 乙”로 표시하도록 한다(부동산등기선례 제202303-4호 2.). 다만 등기필정보를 신청정보의 내용으로 제공할 필요는 없다(같은 선례 2.). 첨부정보로는 법원의 허가서 등본 또는 감사위원의 동의서 등본과 파산관재인의 매도용 인감증명서를 제공하여야 한다(같은 선례 3.).

포괄승계인에 의한 신청

피상속인 생전에 등기원인이 생긴 등기는 상속인이 포괄승계인으로서 피상속인 명의에서 상대방 명의로 바로 신청한다(부동산등기법 제27조). 피상속인이 생존 시에 매도한 부동산을 매수인이 공동상속인들을 상대로 소송하여 상속인 전원에 대해 확정 결정·판결을 받은 경우에도 상속등기를 거칠 필요 없이 피상속인 명의로부터 매수인 명의로 직접 소유권이전등기를 신청할 수 있다(등기선례 제9-56호 1.). 이 선례는 결정과 판결의 등기원인일자가 다르면 상속등기를 먼저 해야 한다고 보았으므로(같은 선례 2.), 상속인 전원에 대한 결정·판결의 등기원인일자가 같은지를 함께 본다. 제도 자체는 상속인에 의한 등기에서 설명한다.

대위 상속등기와 경매개시결정 뒤의 상속포기

채권자의 대위 상속등기 뒤 경매개시결정이 있고 나서 상속포기가 있었다면 포기로 상속인 지위를 소급하여 상실하더라도 경매개시결정의 효력에 영향이 없으므로 진정한 상속인으로의 등기가 선행될 필요는 없다(부동산등기선례 제202309-7호 3. 나.). 이미 대위로 마친 상속등기의 명의를 진정한 상속인으로 고치는 방법은 대위상속등기에서 설명한다.

상속등기부터 하려는데 등기기록이 맞지 않으면

부동산표시변경등기를 하지 않았거나 피상속인 명의 소유권이전등기가 사망 후 마쳐진 것으로 기록된 경우에도 상속등기를 신청할 수 있는 특례가 있다. 신청정보나 등기기록의 부동산 표시가 토지대장·임야대장·건축물대장과 일치하지 않으면 원래 각하 사유이지만(부동산등기법 제29조 제11호), 부동산표시변경사항이 존재하나 표시변경등기를 하지 않은 상태에서 등기명의인이 사망한 경우 상속인은 그 규정에도 불구하고 상속등기를 선행할 수 있다(등기예규 제1871호 제31조). 피상속인 명의의 소유권이전등기가 그의 사망 후에 마쳐진 것으로 기록된 경우라도 상속인은 그 등기에 기초한 상속등기를 신청할 수 있고, 등기관은 다른 각하 사유가 없는 한 그 신청에 따른 등기를 수리하여야 한다(등기예규 제1871호 제7조 제6항).

실무 체크포인트

새 등기의 원인이 피상속인 사망 전에 생겼는지 후에 생겼는지 먼저 확인한다. 사망 전이면 상속인이 부동산등기법 제27조에 따라 신청하고 상속을 증명하는 정보를 첨부한다(부동산등기규칙 제49조). 다만 상속인들을 상대로 받은 결정·판결의 등기원인일자가 서로 다르면 상속인들을 대위하여 상속인 전원 앞으로 상속등기를 먼저 마친다(등기선례 제9-56호 2.).
취득시효 판결로 등기하려면 취득시효 완성일과 소유명의인 사망일을 비교한다. 완성일이 사망일 이후면 상속등기를 먼저 한다(등기예규 제1871호 제32조 제1항 제6호).
상속등기가 안 된 부동산에 가압류하려는 채권자는 기입등기촉탁 전에 대위 상속등기를 먼저 해야 한다(등기예규 제1432호 5. 가.).
가등기를 마친 뒤 가등기권자나 가등기의무자가 사망한 경우의 본등기와, 가등기명의인이 사망한 뒤 상속인이 하는 가등기 말소 신청은 상속등기 없이 한다(등기예규 제1871호 제32조 제2항 제2호).
상속재산 파산선고등기가 마쳐진 뒤 파산관재인의 형식적 경매 신청과 법원 허가를 얻은 임의매각, 상속인을 등기의무자로 한 처분금지가처분 기입도 상속등기 없이 한다(등기예규 제1871호 제32조 제2항 제3호·제4호).
등기예규 제1871호 제32조의 두 목록은 예시이므로, 목록에 없는 경우는 목록 밖이라는 이유만으로 결론을 내리지 말고 등기원인의 발생 시점(부동산등기법 제27조)과 등기의무자 표시 일치 여부(같은 법 제29조 제7호)로 판단하고 해당 예규·선례를 찾는다.