공동수급체의 공사대금채권과 구성원 단독청구

공동이행방식 공동수급체가 도급인에게 갖는 공사대금채권은 원칙적으로 구성원 전원에게 합유적으로 귀속한다(2009다105406 판결요지 (가)). 그래서 특별한 사정이 없는 한 구성원 한 사람은 자기 몫을 따로 청구하지 못하고, 그 채권자도 이 채권을 강제집행하지 못한다. 다만 구성원 각자가 지분비율대로 직접 권리를 취득하는 약정이 있으면 채권이 구성원별로 나뉘어 귀속하며, 이 약정은 묵시적으로도 할 수 있다(같은 판결요지 (가)).

쉽게 말하면 — 갑 회사와 을 회사가 공동이행방식으로 국가 공사를 함께 수주했다면, 공사대금채권은 원칙적으로 두 회사에 묶여 속합니다(2009다105406 판결요지 (가)). 그래서 특별한 사정이 없는 한 을이 혼자 자기 몫을 청구하거나, 을의 채권자가 을 몫만 떼어 강제집행하지 못합니다(같은 판결요지 (가)). 다만 대금을 구성원별로 직접 받기로 한 협정서를 입찰참가 신청서류와 함께 내고, 발주기관이 별다른 이의를 유보하지 않고 받은 뒤 계약했다면 을 몫은 을의 채권이 될 수 있습니다(같은 판결요지 (나)).

어떤 공동수급체의 공사대금채권이 구성원 전원에게 합유로 속하나?

공동이행방식 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합이어서, 공사로 도급인에게 갖는 채권은 원칙적으로 구성원 전원에게 합유적으로 귀속한다(2009다105406 판결요지 (가)). 공동수급체는 2인 이상의 구성원이 계약을 공동으로 수행하려고 잠정적으로 결성한 실체다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제2조 제2호). 그중 공동이행방식은 구성원이 일정 출자비율에 따라 연대하여 공동으로 계약을 이행하는 방식이다(같은 요령 제2조의2 제1호).

조합은 2인 이상이 서로 출자해 공동사업을 경영하기로 약정하면 성립하고, 조합재산은 조합원의 합유다(민법 제703조 제1항, 같은 법 제704조). 합유적 귀속이란 채권이 구성원 전원에게 묶여 속해 한 사람이 자기 몫을 따로 떼어 행사하지 못하는 상태를 말한다. 국가 도로공사를 수급한 공동수급체도 구성 경위와 약정 내용에 비추어 구성원 내부만이 아니라 대외적으로도 민법상 조합으로 보았다(97다4401 이유, 원심 판단 유지). 조합 일반은 조합에서, 내부에서만 조합인 관계는 내적조합에서 설명한다.

공동계약에는 이 밖에 분담이행방식과 주계약자관리방식이 있다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제2조의2). 주계약자관리방식은 주계약자가 전체 건설공사 계약의 수행을 종합적으로 계획·관리·조정하는 방식이다(같은 요령 제2조의2 제3호). 국가 공사의 계약담당공무원은 공동이행방식, 분담이행방식, 두 방식을 혼합한 방식 중 하나를 이행방식으로 입찰공고에 명시해야 한다(같은 요령 제8조 제2항 제1호). 체결된 도급계약이 어느 방식인지는 기본적으로 사실인정의 문제다(2011다60759 이유 2가).

자기 공사가 어느 방식이고 대금이 누구에게 속하는지는 다음 자료를 함께 대조해 확인한다.

입찰공고가 명시한 공동계약의 이행방식을 본다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제8조 제2항 제1호).
공동수급협정서가 구성원별 출자비율을 정했는지, 분담내용을 정했는지 본다. 공동수급협정서는 구성원 상호 간의 권리·의무 등 계약 수행의 중요사항을 정한 계약서다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제2조 제4호).
협정서의 대가 지급·거래계좌 조항과, 계약에 편입된 입찰유의서·공사계약일반조건의 대가 지급 조항을 본다(2009다105406 이유 2, 2011다60759 이유 2나(3)).

구성원이 자기 지분만큼 도급인에게 직접 청구할 수 있는 경우는?

공동수급체와 도급인이 개별 구성원에게 지분비율에 따라 직접 권리를 취득하게 하는 약정을 하면, 공사대금채권은 구성원 각자에게 지분비율로 나뉘어 귀속한다(2009다105406 판결요지 (가), 이유 2). 이 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 할 수 있고, 이때 구성원은 자기 지분 부분을 도급인에게 직접 청구할 수 있다(2011다60759 이유 2나(1)). 약정이 있는지는 도급인이 누구이고 어떤 지급 규정이 계약에 적용되는지에 따라 아래와 같이 본다.

국가 계약예규가 적용되는 공사

국가 공사의 공동계약 체결방법과 그 밖에 필요한 사항은 재정경제부장관이 정한다(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제72조 제1항). 이에 따른 예규가 공동계약운용요령이다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제1조). 계약담당공무원은 선금·대가 등을 지급할 때 대표자가 구성원별로 구분 기재한 신청서를 내게 해야 한다(같은 요령 제11조 제1항 본문). 대표자가 부도·파산 등 부득이한 사유로 낼 수 없으면 다른 모든 구성원의 연명으로 내게 할 수 있다(같은 항 단서). 신청이 있으면 신청된 금액을 구성원 각자에게 지급해야 한다. 다만 주계약자관리방식에서 선금은 위 단서의 경우를 빼고 대표자에게 지급해야 한다(같은 조 제2항).

기성대가는 공사 도중 이미 시공한 부분에 대해 받는 대가이고, 준공대가는 공사를 마친 뒤 받는 대가다. 구성원들이 기성대가·준공대가를 구성원별로 직접 받기로 한 공동수급협정은, 특별한 사정이 없는 한 공사대금채권을 출자지분 비율로 나누어 취득하기로 한 구성원 사이의 합의로 본다(2009다105406 판결요지 (나)). 대표자가 이 합의가 담긴 협정서를 입찰참가 신청서류와 함께 도급인에게 내고, 도급인이 별다른 이의를 유보하지 않은 채 받은 다음 계약을 체결하면 묵시적 약정이 이루어졌다고 본다(같은 판결요지 (나)).

여기서 도급인은 1996. 1. 8. 개정된 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 구성원 각자에게 공사대금을 지급할 것을 예정하고 있는 도급인이다(2009다105406 판결요지 (나)). 요령과 협정서에 대표자 부도 등의 경우 다른 모든 구성원의 연명으로 신청서를 내게 하는 규정이 있거나, 출자비율과 실제 시공비율이 달라도 결론은 같다(같은 판결요지 (나)).

계약의 일부인 공사입찰유의서가 요령 제11조를 계약 내용으로 편입했다면, 구성원별 직접 취득 약정은 명시적 약정으로도 볼 수 있다(2009다105406 이유 2, 환경관리공단 발주·2004. 8. 16. 요령 제11조 사안). 그 사안에는 구성원별 계좌로 대금을 받기로 한 협정서도 제출되어 있었고, 공사대금채권을 합유로 본 원심은 파기·환송되었다(같은 판결 이유 2, 주문).

이 판결로 변경된 종전 판결은, 1996. 1. 8. 이후 구성원별 직접 지급 약정이 담긴 협정서가 제출되어 체결된 계약에서 공사대금채권을 합유로 본 판결들이다(2009다105406 이유 1다). 그 전의 요령 제11조는 선금·대가 등을 대표자에게 지급하도록 정하고 있었다(같은 이유 1나). 1995. 12. 29.경 체결된 국가 공사 계약의 공사대금채권을 조합재산으로 본 판결은 변경되지 않고 이 판결의 참조판례로 남았다(2000다68924 이유 2가(1), 2009다105406 참조판례).

지방자치단체가 발주한 공사

지방자치단체 공동계약의 세부사항은 행정안전부장관이 정한다(지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제88조 제1항 후단). 그에 따른 집행기준도 대가를 구성원 각자에게 지급하도록 정한다((예규) 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(시행 20260701) 제6장 제3절 6. 나.). 계약담당자는 대표자가 구성원별로 구분 기재한 신청서를 내게 해야 한다. 대표자가 파산·해산·부도 등 부득이한 사유로 낼 수 없으면 잔존 구성원 모두의 명의로 내게 할 수 있다(같은 기준 제6장 제3절 6. 가.).

선금은 신청된 금액을 구성원 각자에게 지급해야 한다((예규) 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(시행 20260701) 제6장 제3절 6. 나. 1)). 다만 주계약자 관리방식에서 각자 지급할 수 없는 불가피한 사유가 있으면 주계약자에게 일괄 지급할 수 있다(같은 기준 6. 나. 1) 단서). 이 경우 주계약자는 받은 날부터 5일(공휴일·토요일 제외) 안에 부계약자에게 지급해야 한다(같은 기준 6. 나. 1) 단서). 준공대가·기성대가는 구성원 각자에게 이행내용에 따라 지급해야 한다(같은 기준 6. 나. 2)).

대법원의 묵시적 약정 법리는 1996. 1. 8. 개정된 국가 요령 제11조를 전제로 한다(2009다105406 판결요지 (나)). 제주시가 도급인인 공사에서도 이 법리에 따라 공사대금채권이 구성원 각자에게 지분비율대로 귀속한다고 보았다(2012다107532 이유 1가·나, 원심 판단 유지). 같은 구조의 지급 규정을 둔 이 집행기준이 계약에 적용되는 지방자치단체 공사도 이 판결처럼 같은 법리로 볼 수 있다(같은 판결 이유 1가·나).

정부나 지방자치단체 공사에서는 선급금과 공사대금이 구성원별로 따로 정산되는 것으로 본다(99다68584 판결요지, 이유 2나, 충청북도 발주·당시 재정경제부 회계예규 제11조 사안). 그래서 구성원은 다른 구성원이 반환할 선급금에 책임이 없고, 다른 구성원 지분의 공사대금을 청구할 권리도 없다(같은 판결요지).

도급인이 정부나 지방자치단체가 아닌 공사

도급인이 정부나 지방자치단체가 아니면, 원발주자가 정부나 지방자치단체라도 국가·지방 예규가 당연히 적용되지 않는다(2011다60759 이유 2나(3)). 예규를 계약 내용에 편입하는 특약이 있어야 그 계약에 적용될 수 있다(같은 이유).

편입된 일반조건이 기성대가를 구성원 각자 또는 대표자에게 지급한다고 정하고, 협정서가 대표의 수령 뒤 각 구성원 계좌로 송금한다고 정했다면 구성원별 직접 취득 특약으로 볼 수 없다(2011다60759 이유 2나(3), 민간 사업시행자가 도급인인 사안). 이런 계약에서는 공동수급체가 조합체로서 공사대금채권을 갖는다(같은 이유).

실제로 더 많이 시공한 구성원은 그만큼 더 받나?

구성원별 직접 취득 약정이 있으면 특별한 사정이 없는 한, 각 구성원은 실제 시공 정도와 관계없이 지분비율 부분을 취득하고, 기여도에 따른 최종 귀속은 구성원 내부 정산 문제다(2012다107532 판결요지). 도급인에 대한 채권의 귀속과 발주기관의 지급·제재 기준은 따로 본다.

도급인에 대한 채권의 귀속

특별한 사정으로는 계약 자체에서 실제 공사 수행 여부나 정도를 지분비율에 따른 채권 취득의 조건으로 정한 경우가 있다(2012다107532 판결요지). 공사를 하지 않은 구성원을 탈퇴·제명시켜 구성원 자격을 아예 잃게 하는 약정을 한 경우도 같다(같은 판결요지). 도급인이 한 구성원 앞으로 공탁한 돈을 다른 구성원이 자기 시공분이라며 청구해도, 자기 지분비율에 따라 귀속할 공사대금이라는 증거가 없으면 받아들여지지 않는다(2012다107532 이유 2나, 제주시 공탁 사안·원심 판단 유지).

구성원들과 도급인이 한 구성원에게 시공을 모두 맡겨 그 구성원만 공사대금을 청구·수령하기로 합의했다면, 도급인에 대한 공사대금채권은 그 구성원만 단독으로 취득한다(2015다5811 이유 1다(2), 아파트 건설사업 사안). 이때 다른 구성원의 시공이익 청구는 도급인과 무관한 내부 정산 문제다(같은 이유).

발주기관의 지급과 제재 기준

국가 요령에 따르면 기성대가는 대표자와 각 구성원의 이행내용에 따라 지급해야 한다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제11조 제3항 전단). 준공대가를 지급할 때는 구성원별 총 지급금액이 준공 당시 출자비율 또는 분담내용과 일치해야 한다(같은 항 후단). 지방자치단체 집행기준도 같은 내용이다((예규) 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(시행 20260701) 제6장 제3절 6. 나. 2)).

출자비율·분담내용과 다르게 시공하거나 정당한 이유 없이 실제 계약이행에 참여하지 않는 구성원 등이 있을 수 있다. 이들에게는 입찰참가자격 제한조치를 해야 한다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제13조 제5항, (예규) 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(시행 20260701) 제6장 제4절 2. 가.). 이 지급·제재 기준은 위 판결들이 본 도급인에 대한 채권 귀속과 별개다.

공사대금이 합유이면 누가 어떻게 청구하나?

합유 채권이면 구성원 한 사람은 특별한 사정이 없는 한 임의로 도급인에게 출자지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없다(2009다105406 판결요지 (가)). 한 사람이 단독으로 조합채권의 이행을 구하는 소는 당사자적격을 갖추지 못해 부적법한 소가 될 수 있다(2011다60759 이유 3).

국가 공사에서 대표자는 발주기관과 제3자에 대해 공동수급체를 대표한다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제4조 제2항). 대가도 대표자가 구성원별 구분 신청서로 신청한다(같은 요령 제11조 제1항). 조합 업무를 집행할 권한을 받은 업무집행조합원은 조합원들로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 조합재산에 관한 소송을 할 수 있다(2000다68924 판결요지 [2]). 임의적 소송신탁은 권리자에게서 소송수행권을 넘겨받아 자기 이름으로 소송하는 것이다. 구성원 전원이 함께 소를 내는 방식은 합유에서 설명한다.

기성공사대금 청구와 조합 탈퇴·해산을 전제로 한 지분환급청구·잔여재산분배청구는 권리 발생 근거가 전혀 다르다(2011다60759 이유 4). 대법원은 원심이 기성공사대금 청구를 배척하면서 지분환급 등을 주장하라고 촉구하지 않았어도 석명의무 위반이 아니라고 보았다(같은 이유). 법원이 그 주장을 촉구하지 않을 수 있으므로, 지분환급이나 잔여재산분배를 받으려는 구성원은 그 청구원인을 스스로 따로 주장해야 한다(같은 이유).

구성원 한 사람의 채권자가 공사대금을 압류하면 어떻게 되나?

공사대금채권이 합유이면 구성원 한 사람에 대한 채권으로 그 구성원을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권을 강제집행할 수 없다(2009다105406 판결요지 (가)). 이때 다른 구성원은 보존행위로 제3자이의의 소를 내 그 강제집행의 불허를 구할 수 있다(97다4401 판결요지 [2]). 반대로 구성원별 귀속 약정이 있으면 그 구성원 지분 부분은 그 구성원의 채권이 되어 결론이 달라진다(2009다105406 이유 2).

공사대금채권이 합유인 경우

한 구성원의 채권자가 그 구성원 출자 몫에 해당하는 공사대금을 압류·추심해도, 공사대금채권이 합유이면 다른 구성원의 제3자이의가 받아들여진다(97다4401 이유, 국가 도로공사 사안·원심 판단 유지). 세무서장이 구성원 한 회사의 부가가치세 체납을 이유로 조합재산인 공사대금채권을 압류한 처분은, 체납자 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 것이어서 당연무효다(2000다68924 판결요지 [3]).

제3자의 재산에 대한 압류가 당연무효인 근거는 압류 대상을 납세자의 재산에 한정한 구 국세징수법 제24조다(2000다68924 판결요지 [1], 1995. 12. 29.경 체결된 국가 공사 계약 사안). 현행 국세징수법도 관할 세무서장이 압류하는 대상을 납세자의 재산으로 정한다(국세징수법 제31조 제1항). 세무서가 압류한 돈을 이미 체납세액에 충당했다면 그 금액은 부당이득으로 반환해야 한다(2000다68924 이유 2나·3, 원심 판단 유지).

조합재산을 강제집행하려면 조합원 전원에 대한 집행권원이 필요하고, 가압류도 조합원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 한다(2012다21560 판결요지). 그래서 조합원 한 사람만 채무자로 한 가압류명령으로는 조합재산을 가압류할 수 없다(같은 판결요지). 조합채권자를 대위한 사람이 조합원 한 사람만 채무자로 한 가압류도 같다(같은 판결 이유 3, 전시회 공동개최 동업 사안). 하수급인처럼 공동수급체에 채권을 가진 사람이 구성원에게 청구하는 문제는 조합채무에서 설명한다.

조합의 채무자는 조합에 대한 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다(민법 제715조). 공사대금채권이 합유이면 도급인도 구성원 한 사람에게 가진 채권으로 공사대금 지급의무와 상계하지 못한다고 볼 수 있다(같은 조).

공사대금채권이 구성원별로 귀속하는 경우

공사대금채권이 구성원 각자에게 귀속하면, 그 구성원 지분 부분은 그 구성원의 채권자가 압류할 수 있는 대상으로 볼 수 있다(2009다105406 이유 2, 채권압류를 무효로 본 원심을 파기·환송한 사안). 이때 다른 구성원이 합유를 전제로 낸 제3자이의 청구는 받아들여지지 않는다(2012다107532 이유 1나, 원심 판단 유지). 압류와 추심 절차는 채권압류 및 추심명령에서 설명한다.

개인채권자가 대신 압류할 수 있는 것

합유 공사대금채권을 압류할 수 없는 개인채권자는 그 구성원의 조합원 지분을 압류할 수 있고, 그 압류는 장래의 이익배당과 지분반환을 받을 권리에 효력이 있다(민법 제714조). 지분을 압류한 채권자는 특별한 사유가 없는 한 채권자대위로 그 조합원의 탈퇴 의사표시를 대신할 수 있다(2005마1130 이유 1). 조합에 존속기간이 정해져 있는 등 그 조합원 본인의 탈퇴가 허용되지 않는 특별한 사유가 있으면 그렇지 않다(같은 이유 1, 같은 법 제716조). 존속기간을 정했어도 부득이한 사유가 있으면 조합원은 탈퇴할 수 있다(같은 조 제2항).

반면 조합재산을 이루는 개개 재산의 합유지분은 압류 등 강제집행의 대상이 아니다(2005마1130 이유 2). 그래서 개개 재산의 합유지분을 압류한 뒤 탈퇴를 대위해 그 지분환급청구권의 추심명령을 신청해도 부적법하다(같은 이유 2, 임야 합유지분 사안). 공사대금 가운데 근로자 임금에 상당하는 금액의 압류금지는 공사대금의 선급금에서 설명한다.

다른 구성원이 강제집행을 다투는 방법

제3자이의의 소는 모든 재산권에 대한 집행에 적용되므로 금전채권의 압류·추심명령에도 낼 수 있다(97다4401 판결요지 [1], 구 민사소송법 제509조 당시). 다만 그 제3자는 집행채무자가 아니면서 자신이 진정한 채권자이고, 압류 등으로 그 채권 행사에 사실상 장애를 받은 사람이어야 한다(같은 판결요지 [1]). 현행법에서는 강제집행의 목적물에 소유권이나 양도·인도를 막을 권리가 있다고 주장하는 제3자가 채권자를 상대로 소를 낼 수 있다(민사집행법 제48조 제1항 본문). 채무자가 그 이의를 다투면 채무자를 공동피고로 할 수 있다(같은 항 단서).

이 소는 집행법원이 관할하고, 소송물이 단독판사 관할이 아니면 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 합의부가 관할한다(민사집행법 제48조 제2항). 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소에는 같은 법 제46조·제47조를 준용하고, 집행처분을 취소할 때에는 담보를 제공하게 하지 않을 수 있다(같은 조 제3항). 소장과 집행정지 신청의 구체적 절차는 제3자이의의 소 제기 절차에서 설명한다.

분담이행방식이면 무엇이 다른가?

분담이행방식이면 계약담당공무원은 구성원이 분담내용에 따라 각자 책임을 지도록 해야 한다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제7조 제1항 제2호). 대가는 구성원별로 구분 신청된 금액을 구성원 각자에게 지급해야 하는 점에서 공동이행방식과 같다(같은 요령 제11조 제1항·제2항). 분담이행방식은 구성원이 일정 분담내용에 따라 나누어 공동으로 계약을 이행하는 공동계약이다(같은 요령 제2조의2 제2호). 공동이행방식을 대신해 쓸 수 있는 주계약자관리방식도 구성원의 분담 책임을 두므로 아래에서 함께 본다(같은 요령 제8조 제3항).

공동이행방식과의 차이

공동이행방식이면 구성원이 연대하여 책임을 지도록 하는 것이 원칙이다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제7조 제1항 제1호 본문). 다만 공사이행보증서가 제출된 공사에서 계약이행요건을 충족하지 못하는 업체는 출자비율에 따라 책임을 지도록 한다(같은 호 단서). 지방자치단체 집행기준은 공동이행방식 구성원이 계약상 의무이행에 연대하여 책임을 진다고만 정하고 이 단서를 두지 않는다((예규) 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(시행 20260701) 제6장 제3절 5. 가. 1)).

대법원은 분담이행방식을 「각자가 분담한 부분을 독립하여 이행하기로 한」 계약으로, 공동이행방식을 「조합체로서 공동하여 이행하기로 한」 계약으로 표현했다(2011다60759 이유 2가). 지방자치단체도 공동수급체 구성원에게 공동으로 이행하게 하거나 분담하여 이행하게 할 수 있다(지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제88조 제1항).

주계약자관리방식

입찰참가자는 입찰공고가 정한 공동이행방식이나 혼합 방식을 대신해 주계약자관리방식으로 공동수급체를 구성해 입찰할 수 있다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제8조 제3항). 이 방식에서 구성원은 자기가 분담한 부분에만 책임을 지고, 불이행하면 그 구성원의 보증기관이 책임을 진다(같은 요령 제7조 제1항 제3호 본문). 주계약자는 최종적으로 전체 계약에 책임을 지고, 불이행하면 주계약자의 보증기관이 책임을 진다(같은 호 본문). 주계약자가 탈퇴한 뒤 그 이행의무의 대행이 이루어지지 않으면, 다른 구성원은 자기 분담부분의 계약이행이 이루어지지 않은 것으로 본다(같은 호 단서).

구성원이 정당한 사유 없이 계약을 이행하지 않거나 늦게 이행하는 경우, 또는 주계약자의 계획·관리·조정에 협조하지 않아 계약이행이 곤란하다고 판단되는 경우가 있다. 이때 주계약자는 그 구성원의 출자비율·분담내용이나 해당 구성원을 변경할 수 있다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제12조 제4항 전단). 주계약자는 변경사유와 내용 등을 계약담당공무원에게 통보해야 하고, 계약담당공무원은 그 변경이 계약의 원활한 이행을 저해하지 않는 한 승인해야 한다(같은 항 후단).

공사대금채권의 귀속

분담이행방식이나 주계약자관리방식의 공사대금채권이 누구에게 속하는지는 계약서·협정서의 대가 지급 조항과 위 지급 규정으로 확인한다. 합유 원칙과 구성원별 귀속 법리를 밝힌 위 판결들은 모두 공동이행방식 공동수급체에 관한 것이다(2009다105406 판결요지 (가), 2011다60759 이유 2나(1)).

구성원이 파산하거나 탈퇴하면 공사대금과 지분은 어떻게 되나?

조합원은 파산하면 탈퇴되고(민법 제717조 제2호), 탈퇴한 구성원과 다른 구성원 사이의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산 상태로 한다(같은 법 제719조 제1항). 구성원들이 상인이면 잔존 구성원들은 연대하여 탈퇴 구성원에게 지분을 환급할 책임이 있다(2015다233098 판결요지). 아래에서는 파산한 경우와 임의로 탈퇴하는 경우, 탈퇴 뒤 지분 계산, 출자비율 변경과 선급금 정산을 차례로 본다.

파산한 구성원

조합원이 파산해도 탈퇴하지 않기로 미리 약정하는 것은, 장래 불특정 다수 파산채권자의 이해를 법 규정과 달리 정하는 것이어서 원칙적으로 허용되지 않는다(2003다26020 판결요지 [1]). 다만 공동사업을 계속하려고 조합에 남는 것이 파산채권자에게 불리하지 않아, 파산관재인이 그 채권자들의 동의를 얻어 잔류를 선택한 경우까지 탈퇴금지 약정이 무효인 것은 아니다(같은 판결요지 [1]).

구성원 한 회사가 파산한 뒤 파산관재인이 법원의 허가와 파산채권자의 동의를 얻어 공사를 계속해 왔다면, 입찰참가자격 제한조치를 받기 전까지 탈퇴할 수 없다는 약정은 유효하다(2003다26020 판결요지 [2], 구 파산법 당시 사례).

비임의 탈퇴 사유로 민법은 사망·파산·성년후견의 개시·제명을 들고, 회생절차 개시는 들지 않는다(민법 제717조). 국가 요령도 출자비율 변경을 요청할 수 있는 사유로 파산·해산·부도·법정관리·워크아웃·중도탈퇴 등을 들 뿐, 회생절차 개시를 따로 들지 않는다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제12조 제1항 단서).

임의로 탈퇴하는 구성원

존속기간을 정하지 않은 조합에서 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있지만, 부득이한 사유 없이 조합에 불리한 시기에는 탈퇴하지 못한다(민법 제716조 제1항). 존속기간을 정한 때에도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다(같은 조 제2항). 판례에 나온 협정서들은 발주자와 구성원 전원의 동의가 없으면 계약 이행을 완료하는 날까지 탈퇴할 수 없다고 정했다(2000다68924 이유 2가(2), 97다4401 이유).

지분 계산과 환급

탈퇴한 구성원의 지분은 출자의 종류와 관계없이 금전으로 반환할 수 있고, 탈퇴 당시 완결되지 않은 사항은 완결 뒤에 계산할 수 있다(민법 제719조 제2항·제3항). 상법은 여러 사람이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 채무를 부담하면 연대하여 변제할 책임을 지게 한다(상법 제57조 제1항). 구성원들이 상인이면 잔존 구성원들의 지분환급의무는 구성원 전원의 상행위로 부담한 채무여서 이 조항이 적용된다(2015다233098 이유 2가).

그래서 잔존 구성원 중 한 회사가 탈퇴 구성원에게 가진 별개 채권으로 공사대금채권 내지 지분환급청구권과 상계해 면책시킨 것도 그 사안에서 유효로 보았다(2015다233098 이유 2나). 같은 사안에서 운영위원회 결의로 한 탈퇴도 무효가 아니라고 보았다(같은 판결 이유 1, 원심 판단 유지). 지분 산정에 영업권이 들어가는지는 동업 탈퇴 지분에 영업권을 포함하는가에서 설명한다.

출자비율 변경과 선급금 정산

국가 공사에서는 계약 뒤 구성원의 출자비율이나 분담내용을 바꾸게 할 수 없는 것이 원칙이다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제12조 제1항 본문). 다만 시행령 제64조부터 제66조까지에 따른 계약내용의 변경이나 파산·해산·부도·법정관리·워크아웃·중도탈퇴의 사유로 당초 협정서대로 이행하기 곤란한 구성원이 생겨 구성원 연명으로 변경을 요청한 경우는 예외다(같은 항 단서). 주계약자관리방식에서 주계약자가 같은 조 제4항에 따라 변경하는 경우도 예외다(같은 항 단서).

이 변경을 승인할 때 구성원 각각의 출자지분이나 분담내용 전부를 다른 구성원에게 이전하게 해서는 안 된다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제12조 제2항 본문). 주계약자관리방식에서 일부 구성원이 파산·해산·부도 등으로 이행할 수 없어 변경을 승인하는 경우는 예외다(같은 항 단서). 구성원 추가도 원칙적으로 할 수 없다. 다만 계약내용 변경이나 위 사유로 잔존 구성원만으로는 면허·시공능력·실적 등 요건을 갖추지 못해 구성원 연명으로 추가를 요청한 경우에는 그렇지 않다(같은 조 제3항).

지방자치단체 집행기준도 출자비율·분담내용의 원칙적 변경 금지, 계약내용 변경이나 같은 파산 등 사유에 따른 연명 요청의 예외, 전부 이전 금지를 정한다((예규) 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(시행 20260701) 제6장 제3절 7. 가.).

지방자치단체 공사의 주계약자 관리방식은 계약을 이행하지 않은 구성원의 탈퇴, 그 분담비율의 주계약자 재배분, 새 주계약자 선정을 따로 정한다((예규) 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(시행 20260701) 제6장 제3절 7. 다.).

선급금을 지급한 뒤 계약이 해제·해지되는 등으로 수급인이 선급금을 반환할 사유가 생길 수 있다. 이때는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고 공사대금 중 미지급액이 선급금에 충당된다(2010다9597 판결요지 [2]). 다만 충당 대상인 기성공사대금의 내역은 도급계약 당사자의 약정에 따른다(같은 판결요지 [2]). 구성원별로 정산하는 정부·지방자치단체 공사에서는 한 구성원이 반환할 선급금이 기성공사대금 중 그 구성원 지분비율 금액에만 충당되고, 다른 구성원 몫까지 포함한 총 공사대금에서 충당할 수 없다(99다68584 판결요지). 선급금 충당의 일반 법리는 공사대금의 선급금에서 설명한다.

도급인과 잔존 구성원이 약정으로 탈퇴 구성원의 미정산 선급금 액수를 확정하고 그 반환채무를 잔존 구성원이 승계했다면, 상계·공제 등 별도 정산을 거쳐야 그 채무가 소멸한다(2010다9597 판결요지 [3]). 그 미정산 선급금이 탈퇴 구성원의 미수령 공사대금에 당연 충당된 것으로 볼 수는 없다(같은 판결요지 [3], 한 구성원이 공사를 포기하고 탈퇴한 국가 공사 사례).

공사대금과 구성원끼리의 정산금은 언제까지 청구하나?

구성원이 도급인에게 갖는 공사에 관한 채권은 3년 단기시효에 걸리지만, 구성원 상호 간의 정산금 채권에는 이 3년 단기시효가 적용되지 않는다(2015다5811 판시사항 [1]). 3년은 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(민법 제163조 제3호, 같은 법 제166조 제1항). 민법 제163조 제3호의 「도급받은 자의 공사에 관한 채권」은 수급인이 도급인에게 갖는 공사에 관한 채권을 말한다(2015다5811 이유 1가).

그래서 다른 구성원에게 시공을 모두 맡긴 구성원이 받기로 한 시공이익·매출부가가치세 채권도 3년 단기시효 대상이 아니다(2015다5811 이유 1라, 그 부분만 원심 파기·환송). 정산금 채권이 상행위로 인한 채권이면 5년 상사시효가 적용된다고 볼 수 있고, 다른 법령에 더 짧은 시효가 있으면 그 규정에 따른다(상법 제64조).

각 기성대가·준공대가를 언제부터 청구할 수 있는지는 민법 제166조 제1항의 일반 기준 외에, 계약서와 편입된 일반조건의 대가 지급 시기 조항으로 확인한다. 시효는 청구, 압류 또는 가압류·가처분, 승인으로 중단된다(민법 제168조). 중단의 효과와 판결 확정 뒤 시효기간 등 일반 규칙은 소멸시효에서 설명한다.

실무 체크포인트

묵시적 약정의 요소를 맞춰 본다. 국가 공사라면 계약이 1996. 1. 8. 이후 체결되었는지 본다(2009다105406 이유 1다). 구성원별 직접 지급 협정서를 입찰참가 신청서류와 함께 냈는지, 도급인이 별다른 이의를 유보하지 않고 받은 뒤 계약했는지도 확인한다(같은 판결요지 (나)).
도급인이 정부·지방자치단체가 아니면 편입 특약을 찾는다. 원발주자가 정부나 지방자치단체라도 국가·지방 예규는 당연히 적용되지 않으므로, 예규를 계약 내용에 편입하는 특약이 계약서·일반조건에 있는지 본다(2011다60759 이유 2나(3)).
압류가 들어오면 귀속 형태부터 대조한다. 같은 압류라도 공사대금채권의 귀속 형태에 따라 결론이 반대가 된다.

공사대금채권	구성원 한 사람의 채권자	다른 구성원
합유	그 구성원을 채무자로 강제집행할 수 없다(2009다105406 판결요지 (가)). 조합원 지분은 압류할 수 있다(민법 제714조).	보존행위로 제3자이의의 소를 낼 수 있다(97다4401 판결요지 [2]).
구성원별 귀속	압류를 무효로 본 원심이 파기되었고, 그 구성원 지분 부분은 압류 대상이 될 수 있다(2009다105406 이유 2).	합유를 전제로 한 주위적 청구가 기각되었다(2012다107532 이유 1나).

세무서 체납압류는 당연무효인지 본다. 다른 구성원 회사의 체납을 이유로 합유 공사대금을 압류한 처분은 당연무효이고, 이미 충당한 금액은 부당이득으로 반환해야 한다(2000다68924 판결요지 [3], 이유 2나·3).
혼자 소를 내기 전에 청구원인을 정한다. 합유 채권을 구성원 혼자 청구하면 부적법한 소가 될 수 있다(2011다60759 이유 3). 법원이 지분환급 등을 주장하라고 촉구하지 않을 수 있으므로, 지분환급을 원하면 그 청구원인을 스스로 따로 주장한다(같은 판결 이유 4).
파산과 회생을 섞지 않는다. 파산은 비임의 탈퇴 사유이지만(민법 제717조 제2호), 민법 제717조와 국가 요령 제12조 제1항 단서는 모두 회생절차 개시를 따로 들지 않는다. 요령의 그 단서는 법정관리를 출자비율 변경 요청 사유로 든다((계약예규) 공동계약운용요령(시행 20260102) 제12조 제1항 단서).
시효를 따로 센다. 도급인에 대한 공사대금은 권리를 행사할 수 있는 때부터 3년이고(민법 제163조 제3호, 같은 법 제166조 제1항), 구성원끼리의 정산금에는 이 3년이 적용되지 않는다(2015다5811 판시사항 [1]).