동업 탈퇴 지분에 영업권을 포함하는가

영업권을 가진 사업체를 동업으로 경영하다 탈퇴한 조합원의 지분은 영업권을 포함하여 평가하는 것이 원칙이다. 영업권을 빼기로 약정할 수 있지만, 그 약정은 제외를 주장하는 사람이 증명해야 한다(2016다254740 판결요지 [1]).

쉽게 말하면 — 함께 운영하던 가게를 한 사람이 계속 맡고 다른 사람이 나가는 경우입니다. 정산할 대상은 집기와 통장 잔액에 그치지 않을 수 있습니다. 같은 업종의 보통 사업체보다 더 벌 수 있는 수익력이 있다면 그 가치인 영업권을 지분 평가에 포함하는 것이 원칙입니다(2016다254740 판결요지 [1]). 영업권을 빼기로 했다고 주장하는 쪽이 그 약정을 증명해야 합니다(2016다254740 판결요지 [1]). 권리를 포기한 뜻인지 해석할 때는 계약서 전체와 약정 경위를 살피고 엄격하게 판단합니다(같은 판결요지 [2]).

어떤 동업의 정산에서 영업권을 따지나?

영업권을 가진 사업체를 민법상 조합으로 공동 경영하다 탈퇴했다면, 원칙적으로 영업권을 지분 평가에 포함한다(2016다254740 판결요지 [1]). 여기서 영업권은 사업체가 동종 기업의 정상 이익률을 초과하는 수익력을 가질 때 그 초과수익력을 평가한 것이다. 상호나 단골이 있다는 말만으로 금액을 정하는 것이 아니라, 그 사업체에 실제로 그런 수익력이 있는지부터 확인한다. 병원 동업 사건에서는 탈퇴 후 생긴 이익을 남은 동업자들의 노력만으로 볼 수 있는지가 다투어졌다. 대법원은 동업 중에 만든 병원 시스템도 이익에 기여했다며, 그 기여가 전혀 없다는 주장을 받아들이지 않았다(2011다67699 이유 1.나.(2)).

민법상 조합은 서로 출자하여 공동사업을 경영하기로 약정하는 관계이고, 출자는 돈·재산뿐 아니라 노무로도 할 수 있다(민법 제703조). 부동산을 함께 샀다는 사정만으로 동업이 성립하는지도 별도로 판단해야 하며, 그 기준은 부동산 공동매수는 공유인가 조합인가에서 설명한다.

권리금 포기 약정만 있으면 영업권을 빼나?

영업권을 제외하기로 정할 수 있지만, 그 약정은 제외를 주장하는 사람이 증명해야 한다(2016다254740 판결요지 [1]).

제외 약정의 해석

계약에 ‘권리금을 포기한다’는 문구가 있다는 것만으로 지분 가치에서도 영업권을 빼기로 했다고 단정할 수는 없다. 약정 문언, 체결 동기와 경위, 목적과 진정한 의사, 거래 관행을 종합하여 해석한다(2016다254740 판결요지 [2]). 상대방에게 권리 포기 같은 중대한 불이익을 부과하는 해석은 엄격하게 해야 한다(같은 판결요지 [2]).

권리금 포기의 병원·산후조리원 사안

병원·산후조리원 동업계약에서 개원 후 5년 이내 탈퇴할 때 ‘지분에 해당되는 만큼만 가지고 나갈 수 있도록 한다. 단, 권리금을 포기한다’고 정한 사건이 있다(2016다254740 판결요지 [3]). 대법원은 계약에 쓰인 지분·시세·시가 등의 표현과 권리금의 문맥을 살펴, 영업권을 지분 평가에서 제외하기로 약정했다고 보기 어렵다고 판단했다.

계약에는 권리금 다음에 병원 기여도를 고려하는 문구도 있었다. 대법원은 탈퇴자가 자기 지분비율 이상으로 노무 등 무형의 출자로 평가할 만큼 병원경영에 기여했다면, 이를 권리금으로 함께 정산할 수 있다는 뜻에 불과하다고 봤다(2016다254740 이유 1.다.(1)(다)). 이 문구만으로 권리금에 영업권까지 포함한다고 보기는 어렵다는 판단이었다(같은 판결 이유 1.다.(1)(다)).

이 사건 병원·산후조리원의 재무구조상 영업권을 빼면 상당한 기간 지분평가액이 음수가 되는 점도 판단 근거였다. 그 기간 지분환급청구권을 행사할 수 없어 탈퇴자에게 지나치게 불리해진다고 보았다(2016다254740 이유 1.다.(1)(나)). 대법원은 영업권을 뺀 원심 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 보았고, 원고 패소 부분을 파기환송했다(2016다254740 이유 1.다.(2)·주문).

따라서 권리금과 영업권이라는 말이 계약에서 같은 뜻으로 사용됐는지, 정산할 지분과 별도 보상금을 나누어 정했는지 확인해야 한다. 영업권 제외 약정의 증명과 실제 영업권 가액의 평가는 서로 다른 문제다.

어느 날의 가치로 계산하나?

탈퇴자와 남은 조합원의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산 상태를 기준으로 한다(민법 제719조 제1항). 출자의 종류와 관계없이 지분을 금전으로 반환할 수 있고, 탈퇴 당시 끝나지 않은 사항은 완결 후에 계산할 수 있다(같은 법 제719조 제2항·제3항).

탈퇴 후에 작성되거나 관측된 자료가 모두 배제되는 것도 아니다. 병원 동업 사건의 평가는 탈퇴 후 실제 매출 자료로 탈퇴 당시의 영업권 가치를 파악했다. 대신 탈퇴 후 새로 생긴 진료부문의 효과는 제외했다. 대법원은 이 평가를 받아들였다(2011다67699 이유 1.가.(3)). 평가 기준시점과 평가에 사용하는 자료의 관측시점을 구별해야 한다.

동업 전체가 끝나 청산하는 해산과, 특정 조합원이 빠져 지분을 정산하는 탈퇴도 구별한다. 각 청구의 차이와 청산 전 분배 문제는 조합의 해산에서 설명한다.

영업권의 금액은 어떻게 정하나?

이익을 추구하는 영리 조합의 재산 평가에는 비상장법인의 주식가치 평가방법을 준용할 수 있다. 다만 그 조합의 성질에 반하지 않는 범위여야 한다(2011다67699 이유 1.가.(1)). 이 평가에서 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있다면 그 거래가격을 시가로 보아 평가해야 한다(같은 판결 이유 1.가.(1)).

그런 거래사례가 없다면 보편적으로 인정되는 여러 평가방법을 검토한다. 관련 법규는 제정 목적에 따라 평가기준도 다르므로, 한 방법을 언제나 써야 한다고 단정할 수 없다. 해당 조합의 상황과 업종 특성까지 함께 고려해 합리적으로 평가한다(2011다67699 이유 1.가.(1)).

평가방법과 수익자료

병원 동업 사건에서 대법원은 미래 현금흐름을 현재가치로 환산하는 현금흐름할인법을 사용한 점을 수긍했다. 과거 판례가 상속세법상 평가방법을 사용했다는 이유만으로 그 방법이 탈퇴 정산의 원칙적인 평가방법이라고 보지도 않았다(2011다67699 이유 1.가.(2)). 계약에 정한 방법, 정상 거래의 실례, 재무·매출 자료와 평가 전제를 서로 대조해야 한다.

초과수익력의 지속기간

그 병원 사건의 감정은 초과수익력이 탈퇴한 의사의 정년까지 계속된다고 가정했다. 대법원은 당사자들이 그 기간에 합의했다고 인정하기 어렵다며, 감정결과를 그대로 따른 원심 판단을 잘못으로 봤다(2011다67699 이유 1.나.(4)).

지속기간은 병원의 실제 사정에 따라 정해야 한다. 대법원은 영업환경과 환자 추이, 경영성과, 인적·물적 설비, 진료부문 변화와 경쟁구도, 앞으로의 수익성 등을 함께 살피도록 했다(2011다67699 이유 1.나.(4)). 평가방법 이름만 고르는 것으로 계산이 끝나지 않는다. 수익이 얼마나 지속될지와 그 근거도 검토해야 한다.

영업권을 넣으면 부채는 빼도 되나?

영업권을 자산에 포함하여 지분을 평가한다면, 다른 자산과 부채도 함께 고려하여 평가하는 것이 타당하다(2016다254740 이유 2). 병원·산후조리원 사건의 원심은 영업권을 제외하면서 순부채도 지분 평가에 반영하지 않았다. 대법원은 영업권을 포함해야 한다는 판단에 따라, 그와 다른 전제에서 부채를 배제한 판단도 유지할 수 없다고 보았다.

탈퇴자는 영업권의 가치만 따로 주장하기보다 정산 대상 자산·부채와 지분비율을 함께 정리해 제시하는 것이 좋다.

정산을 요구하기 전에 무엇을 준비하나?

탈퇴 당시 조합재산을 계산한 결과 적자가 아닌 경우에 지분을 환급받을 수 있다(2024다234239 판결요지 [2]). 계산 방법에 관한 별도 약정 등 특별한 사정이 없으면, 지분 환급을 주장하는 사람이 조합재산의 상태를 증명해야 한다(같은 판결요지 [2]). 영업권 제외 약정의 증명책임과 별도로, 탈퇴자는 탈퇴 시점·지분비율·자산과 부채를 확인할 자료를 준비한다. 이 자료들은 탈퇴 당시 재산상태에 따른 계산과 약정 해석을 판단하는 서로 다른 근거가 된다(민법 제719조, 2016다254740 판결요지 [1]·[2]).

확인할 자료의 예는 다음과 같다.

동업계약서와 변경 합의, 탈퇴 통지·합의 자료로 정산의 기준시점과 적용 약정을 확인한다(민법 제719조, 2016다254740).
매출·비용·자산·부채 자료와 거래사례·평가서를 모아 평가방법과 초과수익력의 근거를 확인한다(2011다67699).
영업권을 제외하기로 했다는 주장이 있으면 어느 문구와 체결 경위가 그 합의를 증명하는지 구체적으로 확인한다(2016다254740).

정산금과 맞바꾸어 이행할 의무가 약정되어 있다면 지급지체 시점도 따로 판단한다. 병원 사건에서는 탈퇴자가 부동산을 이전등기할 의무와 남은 동업자들이 정산금 전부를 지급할 의무가 맞물려 있었다. 대법원은 두 의무를 동시에 이행하는 관계로 본 원심 판단을 받아들였다(2011다67699 이유 2.나). 평가액이 정해졌다는 사실만으로 지연손해금의 시작까지 정해지는 것은 아니다.

실무 체크포인트

계약서의 권리금·지분·시가 표현을 함께 읽고, 영업권 제외 약정의 증명과 가치 평가를 나누어 준비한다(2016다254740).
탈퇴 당시 자산·부채 자료를 기준으로, 나중 자료가 그 시점 가치를 평가하는 데 사용된 것인지 확인한다(민법 제719조, 2011다67699).
평가서에 거래사례, 수익자료, 업종·경쟁상황과 초과수익력 지속기간의 근거가 있는지 확인한다(2011다67699).
영업권을 자산에 넣는 계산에서 다른 자산과 부채도 함께 반영했는지 확인한다(2016다254740 이유 2).