조합지분 양도와 지분 일부의 분할양도

조합원 지분 양도에는 원칙적으로 다른 조합원 전원의 동의가 필요하나, 자유양도의 사전 약정이나 사후 합의는 유효하다(2014다19790 판결요지 [2]). 인원수로 의결하는 조합에서는 개괄적인 양도 허용만으로 일부 양도까지 허용되지는 않는다. 일부 양도의 명시적 허용이나 다른 조합원 전원의 동의 등 특별한 사정이 있는지 확인해야 한다(2008다4247 판결요지 [2]).

쉽게 말하면 — 동업지분을 사기로 계약했다면 다른 동업자 전원의 동의나 동업자들 사이의 자유양도 합의가 있는지 봐야 합니다. 자유양도의 사전 약정이나 사후 합의는 유효합니다(2014다19790 판결요지 [2]). 다만 사람 수로 표결하는 동업에서 지분을 조금씩 떼어 여러 사람에게 팔면 표결할 사람이 늘어납니다. 그래서 지분을 팔 수 있다고만 정한 약정으로 일부 양도까지 허용한 것으로 보지는 않습니다(2008다4247 판결요지 [2]). 일부 양도를 명시적으로 허용했거나 다른 동업자 전원의 동의 등 특별한 사정이 있는 경우는 다릅니다(2008다4247 판결요지 [2]).

조합지분 양도는 부동산 공유지분 매매와 같은가?

조합원 지분 양도는 공동사업의 구성원 지위를 넘기는 문제다(2008다4247 이유 2). 부동산 자체에 대한 공유지분의 처분과는 대상과 요건이 다르다(민법 제263조, 2014다19790 판결요지 [2]). 민법상 조합은 둘 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영하기로 약정한 관계이며, 돈·재산뿐 아니라 노무도 출자할 수 있다(민법 제703조 제1항·제2항).

비교할 권리는 다음 세 가지다.

공유지분은 여러 사람이 함께 가진 물건에 대한 각자의 몫이다. 공유자는 자기 지분을 처분할 수 있고, 공유물 전부를 지분비율에 따라 사용하고 수익을 얻을 수 있다(민법 제263조).
합유지분은 조합체로서 함께 소유하는 물건에 대한 권리다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다(민법 제271조 제1항). 합유자는 전원의 동의 없이 지분을 처분하지 못하고, 합유물의 분할도 청구하지 못한다(같은 법 제273조 제1항·제2항).
조합원 지분은 조합원 지위에 따르는 권리로, 이익을 분배받는 권리와 조합 운영에 참여하는 권리를 포함한다(2008다4247 판결요지 [2]). 양도할 때에는 다른 조합원 전원의 동의나 양도를 허용하는 합의가 있는지 확인해야 한다(2014다19790 판결요지 [2]).

동업계약과 양도계약을 읽고, 공동사업의 구성원 지위를 넘기는지부터 확인한다(2008다4247 이유 2). 조합이 가진 부동산 자체를 팔기로 결정하는 문제는 조합의 업무집행에서 설명한다.

지분 양도를 허용하면 일부만 떼어 팔 수도 있나?

인원수로 의결하는 조합에서는 지분양도를 개괄적으로 허용한 약정만으로 일부 양도까지 당연히 허용되지는 않는다(2008다4247 판결요지 [2]). 우선 조합원 지분 양도의 기본 요건과 양도 허용약정의 범위를 구별해야 한다.

전원동의 원칙과 양도 허용합의

조합원 지분 양도에는 원칙적으로 다른 조합원 전원의 동의가 필요하다(2014다19790 판결요지 [2]). 다만 다른 조합원의 동의 없이 각자 자유롭게 양도할 수 있도록 조합원들끼리 미리 약정할 수 있다. 사후에 지분 양도를 인정하는 합의를 하는 것도 유효하다(2014다19790 판결요지 [2]).

따라서 양도계약 외에도 다른 조합원 전원의 동의, 자유양도의 사전 약정 또는 사후 합의를 확인해야 한다(2014다19790 이유 1.나). 지분을 양수했다고 주장하는 일부 원고에게 이미 이익배당을 한 것으로 보이는 사정도 있었다(2014다19790 이유 1.나). 대법원은 동의나 합의와 원고들의 조합원 지위를 더 심리하도록 원심을 파기환송했다(2014다19790 이유 1.나·3·주문).

전부 양도와 일부 양도

조합계약에 지분을 제3자에게 양도할 수 있다고 약정했다면, 조합원은 다른 조합원 전원의 동의 없이 자기 지분 전부를 일체로 양도할 수 있다(2008다4247 판결요지 [2]). 유효한 전부 양도에서는 양도인 대신 양수인이 조합원 지위를 취득한다(2008다4247 이유 2).

그러나 일부 양도를 명시적으로 허용하지 않은 인원수 의결 조합에서는, 다른 조합원 전원의 동의 등 특별한 사정이 있어야 일부 양도가 유효하다(2008다4247 판결요지 [2]). 계약서의 양도 허용 조항이 일부 양도까지 포함하는지와 실제 동의·합의 내용을 대조해야 한다(2008다4247 이유 2).

일부 양도는 왜 따로 동의를 확인하나?

조합원 수를 기준으로 의결하는 조합에서는 일부 양도로 사람이 늘어 의사결정 구조가 달라질 수 있기 때문이다(2008다4247 판결요지 [2]). 소수 조합원이 자기 지분을 여러 사람에게 나누어 양도하면 의도적으로 의사결정 구조를 왜곡할 가능성도 있다. 대법원은 개괄적인 양도 허용 약정만으로 조합원들이 이런 변화까지 용인했다고 볼 수 없다고 판단했다(2008다4247 이유 2).

법정 의결기준은 다음과 같이 구별된다.

조합계약으로 업무집행자를 정하지 않았다면 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 선임한다(민법 제706조 제1항).
업무집행은 조합원 과반수로 결정한다. 업무집행자가 여러 명이면 그 과반수로 결정한다(민법 제706조 제2항).

이때 조합원은 출자가액이나 지분비율이 아닌 사람 수를 뜻한다(2008다4247 판결요지 [1]). 다만 이는 당사자가 다른 내용으로 약정할 수 있는 임의규정이다(민법 제105조). 출자가액이나 지분비율로 의결하기로 약정했다면 그 약정에 맞게 결정해야 유효하다(2008다4247 판결요지 [1]).

따라서 인원수로 의결하는지, 지분비율로 의결하는지부터 확인해야 한다. 위 일부 양도 판결은 인원수에 따른 의사결정 구조가 바뀌는 조합을 판단한 것이므로, 지분비율로 의결하는 조합에서는 양도 약정과 의결 약정의 내용을 함께 살펴야 한다(2008다4247 이유 1·2).

일부 양도가 유효하면 양수인은 어떤 권리를 얻나?

인원수로 의결하는 조합의 적법한 일부 양수인은, 양도비율에 따른 이익권과 양도인의 것과 별개인 완전한 운영권을 얻는다(2008다4247 판결요지 [2]). 양수인은 지분을 넘겨받는 사람을 말한다. 위 판결은 다음 두 종류의 권리를 구별했다(2008다4247 판결요지 [2]).

자익권은 이익분배청구권이나 잔여재산분배청구권처럼 재산상 이익을 받는 권리다. 적법한 일부 양수인은 양도인이 가진 몫 가운데 넘겨받은 비율에 따른 권리를 얻는다(2008다4247 판결요지 [2]).
공익권은 업무집행자 선임, 업무집행방법 결정, 통상사무의 단독 처리, 업무·재산상태 검사 등 조합 운영에 참여하는 권리다. 인원수로 의결하는 조합의 적법한 일부 양수인은 양도인의 공익권과 별개인 완전한 공익권을 취득한다(2008다4247 판결요지 [2]).

출자가액이나 지분비율로 의결하기로 약정했다면, 업무집행자 선임과 업무집행방법 결정은 그 약정에 맞아야 유효하다(2008다4247 판결요지 [1]). 일부 양수인이 참여하는 결의도 조합이 정한 의결기준에 따라 판단해야 한다(2008다4247 판결요지 [1]·[2]).

통상사무를 단독으로 처리할 수 있더라도, 사무 완료 전에 다른 조합원이나 업무집행자가 이의하면 즉시 중지해야 한다(민법 제706조 제3항). 각 권리의 행사 방법은 조합의 업무집행에서 설명한다.

이처럼 일부 양수인의 권리는 일부 양도의 유효성을 전제로 한다. 지분을 받았다는 이유만으로 바로 의결에 참여할 조합원이 된다고 계산해서는 안 된다(2008다4247 이유 2).

양도 뒤 조합원 수와 결의 효력은 어떻게 확인하나?

지분 양도의 유효성을 먼저 확인한 뒤 실제 조합원 수와 약정한 의결기준으로 결의를 판단한다(2008다4247 이유 1·2). 결의에 참여한 사람의 명단뿐 아니라, 각 사람이 언제 어떤 양도로 조합원 지위를 취득했는지를 확인해야 한다(2008다4247 이유 2).

조합원 수를 잘못 센 사건

위 사건에서 원심은 일부 양수인까지 포함하여 조합원이 4명이라고 보았다. 이에 따라 2명만 찬성한 업무집행자 선임과 업무집행방법 변경을 부적법하다고 판단했다(2008다4247 이유 2).

그러나 대법원은 그 일부 양도에 다른 조합원들이 동의하는 등의 사정이 있었는지 심리가 부족하다고 보았다. 일부 양도가 부적법하다면 조합원은 3명이므로, 2명의 찬성으로 한 결정이 적법하다고 보아야 한다는 판단이었다(2008다4247 이유 2). 대법원은 이 심리 부족 외에도 별도로 주장한 보존행위의 당부를 판단하지 않은 잘못을 지적하고 원심을 파기환송했다(2008다4247 이유 2·3·4·주문).

양도 자료와 결의 자료의 대조

다음 순서로 양도와 결의를 확인한다.

조합계약과 별도 합의에서 지분 양도 허용 범위와 의결기준을 찾는다(2008다4247 이유 1·2).
양도계약에서 전부 양도인지 일부 양도인지 구별한다. 인원수 의결 조합의 일부 양도라면 명시적 허용이나 다른 조합원 전원의 동의 등 특별한 사정을 확인한다(2008다4247 이유 2).
유효한 양도에 따른 조합원 변동을 반영해 결의 당시 인원과 찬성자를 대조한다. 지분비율로 의결하기로 약정했다면 그 기준으로 계산한다(2008다4247 이유 1·2).

실무 체크포인트

확인할 자료는 다음과 같다.

조합계약과 양도계약을 나란히 읽는다. 지분을 전부 넘기는지, 일부만 넘기는지와 조합계약의 허용 범위가 맞는지 확인한다(2008다4247 판결요지 [2]).
동의나 양도 허용합의의 근거를 찾는다. 다른 조합원 전원의 동의, 자유양도의 사전 약정 또는 사후 합의가 있는지 관련 자료를 확인한다(2014다19790 판결요지 [2]).
일부 양도의 허용 근거를 확인한다. 인원수로 의결하는 조합이라면 일부 양도의 명시적 허용 또는 다른 조합원 전원의 동의 등 특별한 사정을 보여 주는 자료를 찾는다(2008다4247 이유 2).
결의 당시 구성원과 의결 약정을 대조한다. 일부 양도의 유효성을 확인하기 전에 양수인을 조합원 수에 더하지 않는다(2008다4247 이유 2). 인원수 대신 지분비율로 결정하기로 한 약정이 있으면 그 기준을 적용한다(2008다4247 판결요지 [1]).